环境损害鉴定业务的法律风险及其内部控制

JournalofKailiUniversityVol．34No．5

Oct．2016

·法学与管理学研究·

环境损害鉴定业务的法律风险及其内部控制

穆伯祥

（凯里学院，贵州凯里556011）

摘

要：环境损害鉴定是环境损害司法救济及环境行政执法中查证损害事实的必要手段。环

境损害鉴定业务虽有广阔的需求空间，但面临着合同违约、侵权赔偿、民事被诉、遭受刑事处行政追究等法律风险。这些风险均与委托人、鉴定人、其他利益攸关者的不当行为以及鉴罚、

定技术标准体系的不完善不无关系。控制环境损害鉴定业务的法律风险，应合理设置责任排除条款、保障鉴定业务流程的全程合法，并审慎对待人身、财产鉴定业务。关键词：环境保护;环境司法;环境损害鉴定;法律风险论文编码：Doi：10．3969/j．issn．1673－9329．2016．05．10

环境损害鉴定是环境损害法律救济及环境行政执法中查证损害事实的必要手段。环境损害鉴定意见作为法定证据材料，不仅在民事诉讼中用于环境受害人权益受损的证明，在刑事追诉中更是指控环境犯罪嫌疑人犯罪事实要件成立的核心证据。尽管我国的环境损害鉴定工

但在污染排放严重超过环境作刚刚全面展开，

环境污染损害事件频发、环境维权意识日容量、

浓的当下，环境损害鉴定业务必将有更广阔的社会需求空间。

不过，正如任何经营活动均有风险一样，环境损害鉴定机构的风险也是与机遇相伴。尽管有学者认为鉴定评估机构或人员相应的刑事法

［1］50

律责任、民事法律责任的可能性极低，但是，作为社会活动之一，环境损害鉴定工作必然存在一定的风险。在财务风险、经营风险、法律风险等多种风险中，环境损害鉴定中的法律风险尤应值得关注和警惕。

一、环境损害鉴定中的法律风险类别环境损害鉴定的法律风险从不同的视角可以有不同的认识。从法律风险的性质角度而言，可分为民事风险、行政风险、刑事风险。具

体又可以分为以下情形：

(一)合同违约风险

合同违约风险是环境损害鉴定机构无法按照约定如期完成鉴定委托事项的风险。鉴定合

受托人一旦无法依同一经签署即具有约束力，

约完成鉴定事项，其将承担约定的违约责任，且该违约责任在发展过程中还可能会超出委托鉴

该违约信定合同中的原有内容。更重要的是，

息还面临经由委托人或第三方扩散的风险，损害鉴定机构的业务形象和品牌美誉度。

(二)侵权赔偿风险较之于合同的违约，合同的侵权更为严重。环境损害鉴定的侵权赔偿风险是环境损害鉴定

因过错给委托人造成利益机构在受托鉴定中，

损失所面临的经济赔偿可能。目前，绝大多数环境损害司法鉴定机构都是新设的，没有丰厚的利润积累，盈利能力一般，一旦被判侵权赔

对任何鉴定机构而言都是很大的杀伤。偿，

(三)证据效力风险环境损害鉴定业务存在的价值在于受托人依据专业技术对所受托的鉴定事项独立作出认定后，其意见能够作为证据材料使用。一份完

收稿日期：2016－05－17

作者简介：穆伯祥（1972－），男，山东单县人，博士，凯里学院副教授，研究方向为经济刑法、知识产权法。

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备的的鉴定书，应当载明鉴定的依据、鉴定的科学方法、鉴定过程、鉴定结论、对鉴定人的资格

说明、鉴定人员及鉴定机构签章等必备要件。实践中，存在着虽经鉴定但最终因鉴定结论形式要件不合法而无法用于诉讼或证明之用，或者鉴定过程不合理作出的损害鉴定结论不客观

的情形。在前者情景下，

受托人作出的鉴定结论，结果成了法律意义上的一张“废纸”，应诉

未诉，显然是委托人、受托人均不希望看到的。而在后者情况中，环境损害鉴定结论一旦被采纳，则容易导致错拘、错捕、错诉、错判及错误查

封、

扣押、冻结、追缴财产等措施。鉴定结论的证据效力风险不可小觑。

(四)被委托人之外的当事人起诉的风险

从当前的现实司法环境看，

不接受依法终审裁决的当事人继续缠诉的现象还很严重。有些当事人对于法院或有关环境行政部门依据环境损害鉴定机构的鉴定意见作出的最终处理不满意、不接受，在向有关国家机构缠诉的同时，还存在因对司法鉴定机构的鉴定结论不满而恶意起诉鉴定机构的情形。尽管从法律抗辩的角度看，这一法律风险并不太大，但是，一旦被诉，应诉的成本与声誉维护均是鉴定机构需要直面的。

(五)刑事、行政责任追究风险环境损害鉴定机构及其人员从其职能看虽

也属于法律共同体的一员，

但是，刑法、行政法的适用并不豁免任何机构，只要司法鉴定机构或鉴定人存在违规经营、超范围鉴定、受贿、故意作出错误鉴定等行为，就可能招致司法行政

机关、

工商管理机关的行政处罚，甚至是被刑事司法机关追求刑事责任。

二、环境损害司法鉴定中法律风险的来源(一)来自委托人的风险

委托人是环境损害鉴定的发起者，是环境

损害鉴定机构的“上帝”、“衣食父母”，维护好、

发展好与委托人的关系自然是应有之义。但是，一旦存在利害冲突，委托人也容易成为引发法律风险的来源。如果委托人在鉴定中有下述

情形，

环境损害鉴定的潜在风险将是极大的：第一，委托前即提出不当的鉴定要求。有的委托人在委托前即提出自己对环境损害结果、

环境损害成因的意见，并明确要求按照该意见出具鉴定结论，但委托人的这一意见又明显42

与鉴定人依据专业技能和鉴定经验作出的初步

判断不相吻合。此种不当要求下的受托即潜伏着重大风险。

第二，委托后提出倾向性的鉴定意见委托人作为环境损害的当事人，可以发表自己对环境污染后果及成因的主观意见，但不能将该主观意见作为倾向性意见向鉴定人员强力表达。在接受委托后，鉴定机构即启动鉴定程序，如果

此时委托人再不适当地提出倾向性意见，

容易对鉴定人员造成压力，使既定的鉴定思路与路

线掺杂了委托人的意愿，

容易使鉴定脱离客观性。如，

某委托人在一项噪声污染鉴定中，多次与家人一起面见鉴定人，反复声称是楼下业主露

台养鱼池内的喷水、

过滤噪声造成自己近期失眠、

头疼，希望鉴定机构把自己的看法鉴定出来。第三，委托的环境损害具体鉴定事项不明

确。环境损害委托鉴定事项的明确、

具体是鉴定如期完成的前提。但实践中，有些委托人的

委托鉴定事项含混、

抽象，鉴定的指向变得模糊，鉴定结论将难以作出。

第四，鉴定材料、现场鉴定环境不可靠。许多时候，鉴定所需的材料都来自于委托人的亲

自提供。但是，

该鉴材是自行提取还是鉴定人、第三人伴随提取的，鉴材是否直接来自环境损害现场，现场鉴定时的损害现场是否真实如初等都对鉴定结论的正确性产生影响。

(二)来自鉴定机构、鉴定人的风险环境损害鉴定机构、鉴定人的执业能力不高与职业操守不强，不仅是制约其业务快速发

展的“毒瘤”，也是引发鉴定风险的源头之

一。［1］

实践中，

一般包括以下四种情形：一是鉴定机构、鉴定人不具有环境损害的

鉴定资质。环境损害鉴定业务并非是任何鉴定机构均能开展的，必须具有两大基本要件：其一，鉴定机构必须是司法部门核准的专业性鉴定机构或者是虽非司法部门核准但环境损害鉴定业务已由国家环保部进行了指定；其二，鉴定机构内必须配备具有环境损害鉴定资格的专业人员。如果不具备上述条件，鉴定结论证据力的合法基础将缺失。

二是鉴定机构内部业务规程操作不严密。有些鉴定机构组建时间短，业务办理经验不多，业务规程容易出现不严、不细，存在着缺乏风险

识别意识，对鉴材未一一登记，未按要求补充提供鉴定材料，未进一步要求补正鉴定事项，鉴定材料不当保管容易造成丢失等等。

三是鉴定人的鉴定技能不高。司法鉴定是一项技术型、专业性极强的工作。鉴定的方案

制定、

鉴定程序的实施、鉴定文书的制作、鉴定的内部复核等每一环节都既需要扎实、丰富的专业知识，更需要有熟练的实务操作技能。如果鉴定人的技能不强，工作中就可能出纰漏，引发鉴定风险。

四是鉴定人、鉴定机构从请托人处获取不

当利益，

在鉴定中故意从事不当行为。环境损害鉴定的结论攸关多方利益，也是一些当事人

企图“攻关”、“争取”的对象，环境损害鉴定机构与鉴定人或其他方在鉴定中存在着权力寻租、利益输送的可能。有些鉴定机构、鉴定人在人情、利诱之下动摇了中立立场，在权钱交易之

下失去了客观、

公正的独立判断，作出了不公允、不客观、不公正的鉴定。

(三)来自鉴定意见利益攸关方的风险

在环境事故鉴定中，

委托人并不是唯一的利益攸关者，委托人的对立方、犯罪嫌疑人、公众等都是鉴定结论的关注者。他们的一些合法或非理性行为都能对鉴定机构、鉴定人的鉴定带来冲击。这主要有以下三种情形：

其一，委托人的对立方对鉴定人发起有力的质证要求。受托人的对立方无论作为民事被告、原告还是刑事案件中的被告人，均有权要求鉴定人出庭接受质询，其可以亲自对鉴定结论

进行质证，

也可以聘请有环境损害鉴定知识的人作为其辩护人或以专家身份出庭对鉴定结论

进行质证。在被要求出庭质证的情况下，鉴定

人并无权一概予以拒绝。如此一来，

鉴定人必然要承受来自委托人对立一方的质证压力，一旦鉴定人当庭暴露出鉴定工作中的疏漏和方法、结论上的瑕疵，就可能导致鉴定结论书受到质疑，该材料的证据效力受到削弱。

其二，与委托人对立的一方对鉴定意见、诉讼结果均不满。鉴定意见必然涉及利益之争。鉴定人作出鉴定结论后，与委托人对立的一方如果对鉴定意见和最终的诉讼结果均不满，其可能会因此迁怒于鉴定机构，转而对鉴定机构恶意发起诉讼。

其三，与委托人对立的一方对鉴定意见无意见，但对诉讼结果不满。经过缜密程序的鉴

定会保障鉴定意见的正确性，

质疑方也难以动摇其证据效力，多数委托人的对立方对鉴定结论很难提出有效的否定意见。但是，在实践中，即使无任何一方影响鉴定意见的效力，但与委托人对立的一方在对诉讼结果不满的情况下，依然会有怀恨鉴定机构、滋扰鉴定机构的冲动可能。

其四，来自鉴定技术标准和环境标准的风险。鉴定作为专业技术工作，其结论必须建立在科学的技术标准和合理的鉴定规程上。如果鉴定技术体系不完善、标准不高，权威性、公信力不强，其鉴定结论也就容易引起质疑。目前，部分领域的环境污染认定还没有国家标准，环境损害的鉴定还缺乏直接适用依据。

三、环境损害司法鉴定中法律风险的内部管控

环境损害鉴定作为新兴业务而言，国内的风险控制成熟经验还比较缺乏，需要在鉴定业务实施中不断加以有意识地探索。从环境损害鉴定机构的业务特点及中间服务组织的风险产生规律看，环境损害鉴定机构可以从以下四方面对鉴定中的法律风险予以内控：

(一)在委托鉴定合同书中设立责任排除条款，合理规避风险

对于委托人，可以在与其签订鉴定合同之前，在公平、合理、透明的基础上设置己方责任排除条款，将委托人可能引发的潜在法律风险

在合同中明示，

并作出责任排除，达到规避风险的目的。

为进一步规避风险和保障双方间的诚实守信，

鉴定机构在承接委托鉴定事务之初，还可以通过在“谈话笔录”记述的方式，详细载明委托人对鉴定事实的陈述、鉴定要求，要求其承诺所

述信息真实，

所提供的材料真实合法，同时记述好鉴定机构就鉴定中常见风险对其所作的告知。

(二)保证自身鉴定业务流程的全程合法

合法、

合规经营总是保障自己安全的不变定律。鉴定机构自身的守法、稳健经营有利于其法律风险的控制。一方面，鉴定机构在鉴定业务中要追求经济效益与风险控制的平衡，坚决拒绝风险高、不易控的鉴定业务。另一方面，

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应保障收费合法，杜绝私自提高标准收费和增加收费项目，坚决避免鉴定人私下收受他人给予的不当利益。

(三)注重鉴材等的核对交接，在鉴定文书

鉴定技术标准和鉴定过程中一一列明鉴材细目、

委托人提供的鉴材应一一核对无误后登记

并请其签名确认，以免事后发生争议。为在册，

防止委托人对鉴定人所用技术标准的无端猜疑，鉴定机构应在合同书或谈话笔录中向委托人释明本项鉴定所使用的鉴定技术标准，在其无异议后请其签字确认。另外，在鉴定意见书中，简要叙明鉴定过程对于展现意见书的公信力也是必要的。

(四)制作、提供规范完备的鉴定书环境损害鉴定书应包括程序要素、正文、附注三个部分。程序要素应包括委托人、委托日期、案由、委托事项或鉴定要求、鉴材、鉴定依据、委托书文号、鉴定书文号、鉴定机构及鉴定人签章等。正文应包括环境损害鉴定基本事

分析论证和鉴定意见三个部分。基本事实实、

应以案件涉及的环境损害状况或委托部门按照法定程序获取的与案件相关的其他鉴定材料为依据，客观地对各环节事实进行总结或明确。分析论证应以损害事实材料为基础，对所反映

并根据排的损害事实和后果进行分析和总结，

他性要求进行确认。鉴定意见应以分析论证的结果来确定和保障。附注应将需说明的事项全部列入，影响鉴定意见的因素则要作特别说明，尤其是应就鉴定材料的变化风险要作特别提示。

(五)审慎对待环境损害鉴定中的人身、财产损害鉴定业务

环境损害鉴定机构有技术能力从事的鉴定业务主要是环境损害因果关系的鉴定和环境损害后果的鉴定，环境损害鉴定机构虽然有人身、财产损害的鉴定资质，但是，我国各地具有人身伤害法医鉴定资格和财产损失鉴定资质的机构已经众多，许多法医鉴定机构在此领域已有一定的声誉度和公信力，作为人身、财产损害鉴定的后来者，环境损害鉴定机构对此可以积极开拓，但也应审慎、稳健而行，可在初步风险评估后再决定是否受理。

参考文献：

［1］王江，魏利青，崔高莹．论我国环境损害鉴定评估机

J］．环境保护，2016（2）：49－51．制的完善［

［责任编辑：杨学军］

LegalＲiskandItsInter－controlofEnvironmental

DamageIdentification

MUBo-xiang

（KailiUniversity，Kaili，Guizhou，556011，China）

Abstract：Environmentaldamageidentificationistheessentialwaytoidentifythejusticereliefofenvironmentaldamageandinvestigatethetruth．Althoughenvironmentaldamageidentificationownsalargemarketofneeds，itstillfaceswithsuchlegalrisksasbreachofcontract，infringementcom-pensation；civilprocedure，criminalpenalty，administrativeaccountability，whichareassociatedwiththemisconductsofclients，surveyorsandotherstakeholdersandtheinperfectionofidentifica-tionoftechnologystandardsaswell．Tocontrolthelegalrisksofenvironmentaldamageidentifica-tion，itisreasonabletosettheobligationofexclusiveitems，protectproceduresofidentificationandbecautioustotheidentificationofpersonandproperty．

Keywords：environmentalprotection；environmentaljustice；environmentaldamageidentification；legalrisk

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