贾平1 施旦娜2（上海对外经贸大学上海201620）摘 要：目前在我国公司法框架下，以募集设立的方式最终未能成立公司时，基本以“一刀切”
的方式规定所有公司成立过程中的费用及债务都由发起人承担。该规定并未正确认识到发起人与认股 人之间实质的契约关系，且未将二者平等地进行利益权衡，这将导致发起人的合法权益受到损害。笔
者通过比较德国、日本以及我国澳门地区对于此问题的立法模式，基于“投资自愿、风险自担、责任
自负”的契约自由理念，对股份公司成立未果时发起人与认股人的权利义务认定进行了创新研究，细
分多种公司成立未果的情形及对应的责任分配，从而平衡股份公司发起人与认股人之间的利益。关键词：公司发起人 契约自由 利益平衡根据《中华人民共和国公司法》（以下简称 目前较为主流的观点主要有两种，一种是合伙关
系，另一种是契约关系。在德国法下，公证登记
《公司法》）第77条规定：“股份有限公司的设立，
可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，
融由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公 司。琳设立，是指由发起人认购公司应发行股份
之前，拟登记公司的股东被视为合伙组织的成
员，处于平等的地位，并共同承担公司成立中的 费用以及产生的债务。①而在我国，虽然法律并没 有明确规定上述两者之间的关系，但从以下几点 可以对其之间的关系性质加以推测与认定：《公司法》第94条规定：“股份有限公司的 发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立 时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责
的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对
象募集而込公司。”在公司采用琳込这一迟
办法时，虽然从表面上看，公司发起人处于“邀
请”他人参与的主动地位，而认股人仅有认股或不
认股两种选择，但是实际上在认股人确认入股后，
在目前法律侧重维护认股人权利的基础上，在某些
任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的
股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连
利益平衡中，公司发起人也处于弱势地位，其合法
权益没有受到与认股人同等的保护。带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人
的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承
一、《公司法》对公司发起人与认股 人之间关系的认定（-）公司发起人与认股人之间关系性质的认定
担赔偿责任。”从中可知，目前法律规定发起人
对于设立行为中所有的债务以及费用承担连带责 任。而在合伙关系中，我国《中华人民共和国合 伙企业法》第2条规定：“普通合伙企业由普通
公司发起人以及认股人之间的关系，国际上
1贾平，女，法学学士，上海对外经贸大学法学院副教授，多年从事经济法教学。2施旦娜，女，上海对外经贸大学17级法律硕士在读。① 马鋼 ・安登斯、弗兰克・伍尔德里奇、安登斯、伍尔德里奇、汪丽丽、汪晨：《欧洲比较公司法》，法律出版社，2014,第60-61页。—50 —第2期股份公司发起人与认股人利益平衡研究合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连 带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特
别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙
般每个认股人都认购少数股的情况）。因此，正
是由于认股人处于这样的信息不对等以及决策权
弱势的情况，法律就特别规定了对于认股人权益
保护的条款。特别规定了公司设立中的信息披露
人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债 务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出 资额为限对合伙企业债务承担责任。”认股人与
制度，最大限度地保护认股人的利益。并在《公
发起人若是合伙关系，那么公司设立行为所产生
的债务应当由认股人和发起人一起承担，不应只 由发起人承担连带责任。①由此笔者推断，在我
司法》第94条第2款中规定，公司不能成立时, 公司发起人要对认股人已缴纳的股款，负返还股
款并加算银行同期存款利息的连带责任，认股人
不用对设立行为所产生的债务和一切费用承担连 带返还的责任。这些规定都很大程度上保障了认 股人的利益。国公司法框架下，认股人和发起人之间并不是合 伙关系。发起人发起股权认购的行为，实际上就是
在向特定或不特定的多数人发出了一个“要
二、法律框架下发起人与认股人的权
利义务设定（-）发起人与认股人形成法律关系的基 础-----自愿约”，而认购人在认购股份的过程中，一定会书 面签订认股书。这样的行为可以视作对于发起
人“要约”的一种“承诺”。因此，笔者认为
此两者之间的关系更可以被看作一种“契约关 系”。根据发起人与认购人之间签订的认购
如前所述，发起人与认股人之间的关系性质
“契约”，认股人以出资的方式加入筹资设立公 为契约性质，契约性质中的双方，对彼此互负契
约中的权利义务，双方法律地位平等。是否缔结
司的队伍当中，协助发起人来设立公司，并在 契约中具体规定彼此在该关系中的各项权利 义务。合同也全凭缔约双方自身意愿的表达，遵循合同 自由原则。合同自由原则是指合同主体在进行合
以上，由法律规定发起人和认购人的权利义 同活动时意志独立、自由和行为自主，即合同主
务以及股权认购行为性质的认定，可推定公司发 起人与认购人之间的关系为契约关系。（二）法律中特别保护认股人权益的规定体在从事合同活动时，以自己的真实身份来充分 表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立、变更
和终止民事权利义务关系。在自愿基础上建立起
发起人本身对公司建立的各方面情况都比较 来的发起人与认股人之间的权利义务关系，在具
体内容的实现上，应当在双方对合同内容完全清
了解且对于公司成立的各项新信息也最为关注,
拥有信息优势。而相对的，股权认购人却处于被
晰明白的前提下，遵循双方的意思自治，实现权
动地位，关于公司成立的一些大小事务，有时会
由于时间或者精力的限制而无法事事参与，因
利义务的相对平等。（二）“契约自愿”理念对认股人的权利义务
此，相较公司发起人而言，在一些信息的获取上 会有所欠缺或延迟②；在持股方面，在募集设立
中，《公司法》第84条规定，发起人至少要认购 所发行股份的35%,那么实际每个认购人普遍持 股就会比发起人要少得多，在公司成立事项的决 策权上会远弱于发起人（虽然实际中也存在一名
的设定内涵“契约自愿”理念在公司发起人与认购人 之间的体现，一定意义上说就是“投资自愿、 风险自担、责任自负”。针对股份公司最终未
成立的情况，在各国法律对发起人与认购人的
权利义务的设定中，“契约自愿”理念在很多
认股人将剩下的所有或大部分股权都认购走的情 代表性国家和地区的立法与学说中都有所
形，但此类情况毕竟属于少数，本文讨论的是一 体现：① 苏娟：《公司发起人法律制度研究》，博士学位论文，安徽大学，20110② 张建刚：《公司发起人法律责任研究》，博士学位论文，华东政法大学，2014。—51 —中国证券期货2019年4月以日本商法典为中心的商法，是日本现代法 额比例对认股人进行偿还；第三种学说被称为
律体系中与市场经济行为、市场经济主体联系最 “同一性”学说，其着眼于“设立中的公司”这
直接，最紧密的法律部门，是调整现代企业内部 组织关系及外部交易关系的基本法。①对于公司
一实体理论概念以及股份认购人之间的关系，公
司不成立时，设立中的公司可视为因未达到目的
法方面的规定也差不多都编纂在日本商法典中。
而解散的公司，本应通过清算，由股份认购人接 受剩余财产的分配，但为了不给股份认购人造成
损失，才政策性地让发起人承担全部责任，全额 返还缴纳金。③在日本公司法下，在公司成立过程中，对于发
起人与认股人之间权利义务的设定，日本《公
司法典》第56条规定：“股份公司未能成立时， 发起人对股份公司设立所实施的行为承担连带 责任，并承担就股份公司的设立所支出的费 用。”②其中对于公司发起人在公司未成立时的责
这三种学说中，根据发起人与认购人的契
约关系以及二者同为股东的平等地位而言，第
一种学说对于认购人保护过度，忽略了发起人 的正当利益，使发起人独自承担了大部分的风 险，使其应得的利益受到了损害。第三种“同
任做了明确的规定，但对于认购人的责任归属却 没有详尽的法律规制。对于这个没有明确的说
明，目前主流的有三种学说，即对第56条的三 种解释：一性”学说，其放弃了对于实体进行考察的方 法，其理论的正确性在实践上也根本无法得到
证明。④因此在第二种学说中，对于二者利益平
第一种学说认为，所谓设立中的公司是存在
于社会学上的实体，此时的法律对其并没有加以
认可。那么在公司最终未成立时，该公司也就溯
及既往地不存在了。此时，发起人就不仅是形式
衡的保护安排更为合理，既较为平均地分配了风
险，也适当地维护了发起人与认股人的合法权
上也是实质上权利义务的归属主体，产生其他归
益，更加符合根据契约自愿原则体现的权利义务
内涵。属主体是不合适的，因此应当由发起人承担所有 公司成立期间的费用以及债务，并且应当返还认 股额以及认股额在此段时间内所产生的利息；第
《澳门商法典》采取了商人主义的立法模式,
其具体内容也规定地十分详尽。⑤在该问题的立
二种学说也承认发起者应当承担的责任，但与此 同时，发起人与认股人组成这个团体以设立公司
法上，《澳门商法典》第403条第8款规定：“公 司不能成立时，为设立而支出之全部费用，应由
的目的，不能因最终未达成，团队遭到解散，而
受到否认。股份认购人也是该团队中的成员，因
发起人承担。”⑥第397条第1款在规定股份有限 公司发起人编制的计划内容时，其中就包括了
此在保护其弱势利益的情况下，从身份性质上把 股份认购人当作法律上的第三人，和设立中公司
的债权人处于相同的位置，明确规定了股份认购
“公司不能设立、返还有关金额之期间”。其中所
返还的金额就是指认股人认购股份所缴纳的现金
金额。不过，并未明确规定发起人应支付所返还
金额的有关利息。⑦人不负担设立费用。但认购人也应当承担一部分
的责任，其请求返还股份缴纳额的范围，应当仅
限于该团体的偿还债务后的余额，即发起人在偿
虽然并没有使得发起人与认购人在责任的负
还公司成立期间债务后，应按照认股人的认股份
担上实现平等，但相较于大陆《公司法》第94 条要求发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股
① 日本商法典，百度百科，https: //baike. baidu. com/item/% E6%97% A5% E6%9C% AC% E5%95%86% E6% B3%95% E5%85%B8,
最后访问日期：2018年5月31日。② 王作全：《新订日本公司法典》，北京大学出版社，2016,第22页。③ 崔文玉：《日本公司法精要》，法律出版社，2014,第79-80页。④ 山本为三郎，朱大明，陈宇，王伟杰：《日本公司法精解》，法律出版社，2015,第55页。⑤ 澳门商法典，百度百科，https： //baike. baidu. com/item/%E6% BE% B3% E9%97% A8% E5%95%86% E6% B3%95% E5%85% B8/
12171665,最后访问日期：2018年6月19日。⑥ 冷铁勋：《澳门公司法论》，社会科学文献出版社，2012,第162-163页。⑦ 冷铁勋：《澳门公司法论》，社会科学文献出版社，2012,第164页。—52 —第2期股份公司发起人与认股人利益平衡研究款并加算银行同期存款利息的连带责任来说，对
于发起人责任的强制规制并没有那么高，在一定
程度上也体现了一些契约自愿理念中“投资自
愿、风险自担、责任自负”的观点，值得我们大
陆立法的思考与借鉴。三、目前法律对发起人权责设定的不足我国目前对于发起人的权利以及责任的认 定中，发起人有向所有认购人及时披露公司成 立进程所有信息的义务、第94条所提及的公
司若最终未能成立，应对公司债务以及公司成
立所花费的费用承担连带责任并带息返还认股
款的义务等；而对于其权利的认定，除普通股 东所享有的权利以及因其在股权占比上占有的
优势外，法律并未赋予其区别于认购人外的其
他权利。如此责任与义务过重的权责配比，使
得公司发起人的权益在一定程度上受到了损 害。并且，公司无法最终成立的原因有很多，
而第94条规定的情况却很单一，无法区分对 待实践中所发生的所有情形。在一些情况下，
发起人管理水平、风险把控能力均过关，并
无过失或已尽到了合理谨慎的管理义务，但 由于不可抗力等其他因素导致公司最终未能
成立的，若发起人仍承担所有责任并向认购
人进行带息赔付，对发起人的利益来说是不 利的，可能会打击“潜藏”发起人成立公司
的积极性，不利于保障市场经济的活力与 发展。另外，对于认股人的特殊保护也存在弊端。
我国目前对于认股人权利保护相较于发起人来说 处于优势地位。在公司成立之前，认股人的财产
权一宜处于“绝对保本”的安全状态。即使在公
司最后未成立而解散的情况下，认股人的性质也
向债权方向进行了转化，发起人有负返还股款并 加算银行同期存款利息的连带责任。正是这样的
特别保护，可能会麻痹认购人作为投资者的风险
意识，因为在公司成立之前，认购人不必过于担
心其权益遭受损害。这会导致其在决策、监督公 司成立过程中的各项事宜时，可能未尽到相应的
审慎义务，从而导致对公司有所损害的事件
发生。四、法制化市场经济下公司发起人与
认股人权利义务设计(-)法制化市场经济之理念构建——契约 自由中权利与义务在改革开放以来，我国经济从计划经济主导
逐步转化为在法制化框架下以市场经济为主的运
作模式。即只要不超过法律规定界限，双方均可
通过自由意志来约定契约中各自的权利与义务。
在公司设立的过程中，契约自由可以体现在认股 人可根据自己的意志选择认股或者不认股、在何 时缴纳认购份额、认购份额的数量等，认购人在
作出这一系列的决定后，就应对自己所作出的决 定承担相应的责任，例如按时出资，按照约定真
实出资等。市场经济生活中的契约也要求所规定
的权利义务都较为平等和公平，显失公平的合同
可以依法撤销。双方签订契约后，即表明自愿受 到契约的约束，就契约所规定的内容行使自身的
权利和义务，不能履行合同义务或履行合同义务
不符合约定，就应当承担相应的违约责任。基于
“契约自由”的“投资自愿、风险自担、责任自
负”概括要求下，给予公司发起人与认购人平等 保护。平等保护除了体现在要求发起人和认购人
都按时出资、不存在虚假出资且不得擅自撤销认
股外，在承担公司成立过程中产生的风险中，也 应当平均分配。在最终公司未建成的情况下，不
应要求发起人对公司债务以及公司成立所花费的
合理费用承担连带责任并担负带息返还认股款的 义务，而应把认购人放到与发起人同等程度的风 险负担之中，发起人应当在清偿完所有公司成立
行为中的债务及合理费用后，在剩余的金额中按
份返还认购金。如此制定规则，符合法制化的市
场经济培育理性谨慎投资者的宗旨，其要求在投
资活动中，市场经济人们都具有严谨的投资意
识，对待自己的每笔投资支出都能承担相应的责
任。由此营造出理性投资的社会氛围，从而促进
市场经济交易的稳步发展。(二)具体在《公司法》公司设立中发起人 与认股人之间的平衡1.基于发起人的“临时管理权”的特别注 意义务设定—53 —中国证券期货2019年4月公司发起人作为整个公司的设计者和预先安 排者，从理性的角度来说，它是整个发起人制度 大厦的基石，其确定性是不容置疑的。①虽然在
为时，应当肩负起所有认股人的信赖利益，具有
对所有认股人的信义义务，在进行经济活动时,
尽到理性谨慎人的合理审査交易义务等。2.发起人与认购人可能产生的侵权行为与责 任承担笔者认为，根据承担的公平原则，针对不同
公司成立后，发起人就和普通股东一样，按照股
权所占份额来对公司事项进行决议，但发起人在 公司成立时具有天然的优势：其一，公司的成立
是由公司发起人发起的，因此其对于成立公司的 各个事项细节最为了解；其二，公司发起人至少 认股全额的35%,因此在公司成立期间各类表决 事项中占有绝对优势；其三，在公司成立之前, 并没有成立董事会等相关代表公司的组织，因此
此时发起人就自然而然承担起了代表成立前的公 司与外界进行交往并订立合同的责任，并且在
的公司最终未设立的情况，对于责任承担可以细
分为以下几个层次：（1）发起人与认购人在公司 成立过程中，发起人负有对认股人的信息披露以 及对其投资的认股金进行适当管理的义务，若没
有及时完整地进行信息披露或对认股金没有适当 地管理，因此导致认股人以及债权人遭受损害
信息获取方面，发起人获得的都是第一手的信
的，就应当对损失承担相应的赔偿责任；（2）发 起人若故意利用成立公司来对认购人的财产进行
息，在发起人与其他认股人之间可能存在或多
或少的信息差异。其四，在公司正式成立之前 的成立过程中，发起人具有临时控制所有资金
诈骗或其他恶意犯罪行为，就应当承担相应的刑
事责任以及相应的民事侵权责任；（3）发起人若 因故意或重大过失，导致无法履行所签订的投资
的能力，对这些资金具有控制支配权，发起人 的每个调配成立资金的行为都会对认股人产生
认股合同义务或者履行合同义务不符合约定，对
认购人造成损害的，应当就《中华人民共和国合
一定的风险。正是由于存在这些天然优势，发
起人实际上在公司成立过程中起到了一个“临 同法》第113条③规定，赔偿违约所造成的损失 以及合同履行后可以获得的期待利益，即现行
《公司法》第94条规定的情形，应当对公司以及 认购人承担赔偿责任，若公司因此未成立的，发 起人应当以个人名义承担公司成立期间的所有债
时管理人”的作用。对于“临时管理权”，有权利必有义务，为
了保护认股人以及债权人的合法权益，发起人应 当有以下几点特别注意义务：其一，对于公司成 立中的各项信息，发起人有及时真实反映给认股
务，连本带利返还认股人的认股金；（4）在公司 最终未能成立的情况下，若发起人的能力合格,
人的披露义务；其二，依据《公司法》第93条② 规定，自身按时且真实出资，以及发现作为设立
公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司
风险把控能力过关，且已在行为中尽到了一个理 性谨慎人应当注意的注意义务，那么发起人所代
表公司订立一些合同的风险就应当由发起人与认
章程所定价额时，补足其差额的责任；其三，依 据《公司法》第94条规定，由于发起人的过失 致使公司利益受到损害时，应当对公司承担赔偿
购人一起承担，公司最终未成立的，在优先偿还 公司成立过程中的债务及合理费用后，发起人应 当按照认股人各自认股份额在余下的金额中对每
责任。其四，在代表成立前公司对外进行民事行 个认股人进行认股额的返还。① 张俊：《公司发起人问题研究》，博士学位论文，中国社会科学院研究生院，2011 o② 《中华人民共和国公司法》第93条：\"股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承
担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付
该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。”③ 《中华人民共和国合同法》第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿
额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见
到的因违反合同可能造成的损失。”—54 —
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