查处渎职犯罪的再思考

惩处渎职犯罪，对于加强国家机关的勤政廉政建设具有重要作用。但是，司法实践中对有些问题还存在着不同认识，在此，笔者就查处渎职犯罪的司法实践中所涉及若干问题谈谈本人的观点。 一、渎职犯罪的主体能否包括具有行政权的事业单位工作人员 修订后的刑法将渎职罪的主体范围限制为国家机关工作人员，体现出刑法对渎职犯罪的打击重点。 但是目前一些事业单位所行使的职能也具有国家权力性、公共管理性的特点，它们已经成为无国家机关之名而行国家机关管理之实的机构。如果法律不将此类人员纳入渎职罪的主体范围，其严重的渎职行为将缺乏刑事责任方面的约束，这对维护社会管理秩序也是不利的。因此，笔者认为，对刑法中“国家机关工作人员”的概念及其范围不能简单地从宪法关于国家机关的概念中引申出来，而应从其是否从事国家管理活动并依法从事公务这一点来判断。 值得一提的是，高检院《对〈关于中国证监委主体认定的请示〉的答复函》根据中央编制委员会的答复函认为，中国证监委作为国务院的直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门，是具有行政职责的事业单位，证监委及其下属的机构中的干部应视同国家机关工作人员。根据这一司法解释，我们认为与证监委类似的一些具有行政管理职能的事业单位的工作人员也应以国家机关工作人员论，能够成为渎职罪的主体；当然，从实际操作方便考虑，对其工作人员可构成渎职罪主体的部分行政事业单位应当予以明确，以防止实际认定发生偏差。 二、渎职犯罪中无形损害结果的确认 对于渎职犯罪，实践中比较重视查证有形损害结果，但往往忽视了无形的损害结果。高检院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》中规定，某些渎职行为如果“严重损害国家声誉或者造成恶劣社会影响”，应予立案。办案部门应当在司法实践中领会司法解释精神的实质，充分、灵活地加以运用。 三、渎职罪的罪数问题及其处罚原则 渎职犯罪有时与其他经济类犯罪相互交织，如既犯渎职罪又犯受贿罪。对这种情形，是数罪并罚，还是按牵连犯罪处罚，观点不同。刑法第三百九十九条第三款规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该款指的是司法工作人员因贪赃枉法，在犯徇私枉法罪或枉法裁判罪的同时又构成受贿罪的，选择其中量刑比较重的罪名来定罪处刑。然而，司法实践中也有可能既收受贿赂又有其他一些渎职行为的情况。此类情况如何定罪处罚，是否按刑法第三百九十九条第三款的规定从一重处罚，司法界和理论界存有较大的分歧，主要有以下三种不同的观点：（一）全部适用刑法第三百九十九条第三款规定的处罚原则，从一重处罚；（二）部分适用刑法第三百九十九条第三款规定的处罚原则，即适用于其他故意类的渎职犯罪；（三）全部不适用刑法第三百九十九条第三款规定的处罚原则，而应适用数罪并罚的原则。笔者认为，刑法第三百九十九条第三款是分则中的一个特别条款，不是总则条款和普通条款，不能当然适用于渎职罪的其他分则条款。因此，应根据实际情况按刑法有关牵连犯和数罪并罚原则处罚。 四、渎职犯罪的损害赔偿 对于渎职犯罪，实践中不但经常忽视了无形损失，而且对有形的物质损失的追偿也没有给予足够的重视。这一方面可能是因为渎职犯罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，物质损失作为渎职行为的结果仅仅是认定犯罪的条件之一，不一定必须追偿；另一方面也可能是因为渎职犯罪的损失通常巨大，按价值计算少则十几万、几十万，多则上百万、上千万，即使能追偿，行为人的赔偿能力往往无济于事。 按照我国刑诉法第七十七条之规定，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼。在侦查阶段，检察机关可以而且应当按照法定的程序对国家财产和集体财产进行保护、追偿。 侦查阶段在追偿时可以冻结犯罪嫌疑人的银行存款或者扣押其他合法财产，这在一定程度上能够弥补公共财产的损失，也可以对行为人在经济上起到一定的惩罚作用。 魏而慷