作者：胡祖平
来源：《中国司法鉴定》 2016年第3期
胡祖平
（浙江汉博司法鉴定中心，浙江 杭州 310007）
摘 要： 司法鉴定制度是司法制度中一项基础性制度，在依法治国的进程中发挥着重要的作用。近年来，一批与司法鉴定活动有关的法律法规相继出台，在一定程度上规范了司法鉴定活动。但我们发现，现有的法律法规多是从司法鉴定人的义务角度出发，强调了对鉴定人的义务要求和责任追究，而很少提及如何保障司法鉴定人的权利。从而忽略了对鉴定人权利之保护，至少在鉴定人权利保护制度的构建方面关注的程度不够。可谓义务要求有余，而权利保障不足。司法鉴定人的权利是指法律赋予司法鉴定人为一定行为的可能性，这种可能性经法律规定而成为司法鉴定人执业的权利保障。本文作者结合自己十余年司法鉴定人的经历，对我国司法鉴定人权利保障制度的构建和完善提出若干建议。
关键词： 司法鉴定；司法鉴定人；权利保障
中图分类号: DF8 文献标志码: A doi: 10.3969/j.issn.1671-2072.2016.03
文章编号： 1671-2072-（2016）03
收稿日期：2015-01-05
作者简介：胡祖平（1962—），男，主要从事文件、痕迹检验、法医学检验教学科研工作。E－mail：zjhbsfjds@163.com。
司法鉴定制度是司法制度中一项基础性制度，在依法治国的进程中发挥着重要的作用。近年来，一批与司法鉴定活动有关的法律法规相继出台，在一定程度上规范了司法鉴定活动。但我们发现，现有的法律法规多是从司法鉴定人的义务角度出发，强调了对司法鉴定人的义务要求和责任追究，而很少提及如何保障司法鉴定人的权利，从而忽略了对司法鉴定人权利之保护，至少在司法鉴定人权利保护制度的构建方面关注的程度不够。可谓义务要求有余，而权利保障不足[1]。司法鉴定人的权利是指法律赋予司法鉴定人为一定行为的可能性，这种可能性经法律规定而成为司法鉴定人执业的权利保障。下面就从一起鉴定案件的投诉来探讨当前形势下司法鉴定人的权利保障问题。
2010年6月9日，某司法局给某司法鉴定机构送达一份《调查通知书》，通知书中称2010年5月2日，当事人鲁某投诉你鉴定中心出具的对其签名的司法鉴定存在如下问题：（1）鉴定文书中未附“笔迹特征比对表”，违反了司法部颁发的《司法鉴定文书规范》第八条之规定；（2）出具的鉴定意见以及司法鉴定人在出庭接受质询时未能合理解释笔迹特征“符合点”与“差异点”；（3）司法鉴定过程中使用的鉴定方法是你鉴定中心自编方法，违反了相关法规；（4）出庭人员在鉴定文书上署名是“授权签字人”，而非司法鉴定人，对“授权签字人”在司法鉴定中的权利义务及地位有疑义；（5）该案司法鉴定人之一的职称为“助理工程师”，投诉人对助理工程师能否出具司法鉴定意见书存有疑义；（6）对司法鉴定人出庭接受质询收取的费用存在疑义。司法局要求司法鉴定机构在一周之内对以上问题给与书面陈述和说明，同时提供鉴定档案复印件（全套）、相关司法鉴定人执业证复印件等证明材料。
1 鉴定投诉引发的对司法鉴定人权利保障的思考
从当事人在鉴定投诉中提到的内容和司法局在处理这起投诉的方式上，我们不得不对当前形势下司法鉴定人在从事司法鉴定过程中的权利保障问题进行思考。
1.1 应切实保障司法鉴定人独立进行司法鉴定活动的权利
司法鉴定运用的是科学技术和专门知识。由于科学技术自身的特殊性和鉴定意见的证据要求，决定了司法鉴定具有高度的独立性，而保障司法鉴定独立性对提高司法鉴定质量和水平具有决定性意义[2]。
司法鉴定人独立进行司法鉴定不仅仅指司法鉴定机构和司法鉴定人必须是独立的法人组织和自然人，更是指司法鉴定人的司法鉴定活动独立，不受机关、团体、社会组织和个人（包括诉讼当事人）的非法干扰。如同法官独立行使审判权一样，司法鉴定人也应独立行使司法鉴定权。这里指的司法鉴定活动即司法鉴定人的活动，包括司法鉴定方案的制定、司法鉴定的实施、鉴定意见的出具、司法鉴定人出庭质证等，这些都必须独立进行。司法鉴定行为是司法鉴定人运用自己所掌握的专业知识对专门性问题进行检验、鉴别和判断的活动，属于个人行为。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行司法鉴定，并在鉴定书上签名或盖章，司法鉴定人有权独立出具鉴定意见而不受任何外界力量干涉，同时，其应对鉴定意见承担法律责任；司法鉴定人向法院出具鉴定报告时，即使有多名司法鉴定人，亦仅制作一份鉴定报告，多人参加鉴定对鉴定意见不一致的，有权在多位司法鉴定人参与鉴定的案件中保留自己不同鉴定意见的独立鉴定权，否则会严重影响到司法鉴定工作质量而受到委托人、当事人和社会的质疑，进而严重影响到司法鉴定的独立性。
该案鉴定投诉的第一个诉求，“鉴定文书中未附‘特征比对表’是否违反《司法鉴定文书规范》需要”就有妨碍司法鉴定人独立进行鉴定之嫌。首先，我们知道，笔迹特征比对表就是司法鉴定人在实施鉴定过程中就自身对笔迹特征认识的一个检验纪录，最初是用铅笔进行描绘的。后来随着技术的进步才发展到复印粘贴、计算机辅助制图等手段，但其作用并未发生变化。一个案件中的笔迹特征比对表不是唯一的，它因不同司法鉴定人的不同认识而不一致，这充分反映了每个司法鉴定人对案件进行独立鉴定的过程。因为当前的法律法规要求具有法律效力的鉴定意见的出具至少应有两名以上司法鉴定人进行鉴定，因此如果仅选取一份特征比对表附于鉴定文书中，很难代表其他司法鉴定人的认识过程，就侵犯了司法鉴定人的独立鉴定权，如果将参与鉴定的所有司法鉴定人的特征比对表都附上，又缺乏统一性而显得不严肃。其次，《司法鉴定文书规范》第八条规定：“司法鉴定文书附件应当包括与鉴定意见、检验报告有关的关键图表、照片等以及有关音像资料、参考文献的目录……”，但笔迹鉴定中的特征比对表不是《司法鉴定文书规范》中所指的关键图表，而是检验纪录，而检材图片和样本图片是鉴定结果得出的关键之处，应被视为关键图片而附在鉴定文书中，而“特征比对表”作为不同司法鉴定人的检验记录保存在鉴定档案中即可。
此外，本案投诉第二条即认为“司法鉴定人出庭作证时并未‘合理解释’笔迹特征的‘符合点’和‘差异点’”，所以不满意而提起投诉。我们知道，笔迹不是一成不变的，而是按被司法鉴定人自身的书写习惯在一定范围内运动变化的。每个人的笔迹之间都有相同的特征（即符合点），又有不同的特征（即差异点），这是客观存在的事实。笔迹鉴定人就是通过鉴定解决哪些特征是本质的特征，从而得出鉴定意见的。而这时，与鉴定意见的利益密切相关的一方必然就会咬住一点不放，所以很难让他在口头上认同司法鉴定人的观点。司法鉴定人对鉴定意见具有最终解释权，即司法鉴定人独立地陈述自己的鉴定意见、阐述依据的方法及其科学性，通过出庭质证对鉴定意见作出最终解释，使得事实裁判者（法官）将复杂难懂的专业知识变得通俗易懂。而以鉴定意见及司法鉴定人在出庭作证时的解释是否能让当事人满意和理解作为出
发点来衡量司法鉴定人出庭的效果是不合理的，也是不切合实际的。这也是对司法鉴定人独立阐述自己鉴定意见权利的一种保护。
1.2 司法鉴定人在出庭作证中的经济补偿权和庭前准备权等权利应予保障
随着社会法治的不断健全和公民法律意识的逐渐提高，司法鉴定人出庭作证越来越多地应用于司法实践，渐成常态。相关的著作和文章均对此进行了大量的论述，但是多数专家都是作为法定义务来规定司法鉴定人出庭作证行为的，从司法鉴定人的义务角度强调出庭的重要性，而很少注意到司法鉴定人在出庭作证时的权利保障，更未从制度上来保障司法鉴定人的权利。在此案鉴定投诉中，就有充分的反映。
首先，司法鉴定人因出庭所产生的费用应有谁支付？按何标准进行支付？这些法律未有定论。对司法鉴定人来说，出庭作证前后要耗费一定的人力、财力和物力，同时对特定问题进行鉴别判断及出庭作证也会导致一定的时间损失。因此为了公平起见，绝大多数国家都规定司法鉴定人享有获得经济补偿权。而在审判实践中，司法鉴定的出庭鉴定费用的收取相当有难度，虽然现有法规原则上规定了司法鉴定人出庭可收取费用，但没有明确规定这笔费用的补偿标准，费用承担主体、费用来源等也未作规定，该项费用的核算尚处于“空白”状态，从而常常因交纳该费用的义务人拒绝交纳而导致费用收取不能。本案投诉第六条就是对该案司法鉴定人收取出庭费金额的疑义。根据相关规定，本案的出庭费按两天计算，包括误工费及差旅费，仅收取三千元。争议点在于：本案司法鉴定人因有教学任务，每周仅有一天半的连续时间可到外地参加庭审。为了保证教学和庭审的时间和质量，只能选择乘坐飞机（且按相关规定乘坐火车时间超过八小时的，可以乘坐飞机）。而本案当事人包括主审法官均认为司法鉴定人不应乘坐飞机，法官甚至说，“我们院长出差都是坐火车，你凭什么坐飞机？我就不同意你坐飞机！”可见保障司法鉴定人出庭作证的经济补偿权是何等的艰难，任重道远。
其次，通知司法鉴定人出庭的书面通知应提前几天送达司法鉴定人？司法鉴定人出庭作证，是鉴定工作的延续，但并不是每个案件的必须构成，毕竟有大量的案件并不需要司法鉴定人出庭。为了保证出庭的效果，司法鉴定人在出庭之前有必要进行充分的准备，包括资料的准备、档案的整理、必要时制作幻灯图片等，这都需要花费一定的时间，因此给司法鉴定人预留出一些时间来安排自己的工作和做好出庭准备对保证按时、有效出庭至关重要。本案中法院曾先后三次通知司法鉴定人出庭：第一次是2009年12月24日收到的要求司法鉴定人在2009年12月29日上午9时出庭，但因该《出庭通知书》上没有载明负责本案联系人和联系方式，无法与法官就具体的出庭事宜进行沟通而未能到庭；第二次是2010年3月23日收到的要求司法鉴定人于2010年3月25日下午2时出庭的通知书，也因收到通知的时间距出庭时间只有两天，司法鉴定人来不及安排教学工作且出庭所需费用未能到账而未出庭；第三次是2010年4月15日收到的《出庭通知书》，终于司法鉴定人在2010年4月30日到庭参加庭审。这些都表明，应该制定统一的规定以保证司法鉴定人拥有出庭前准备时间的权利。
此外，在开庭时，司法鉴定人的一些个人信息，如家庭住址，身份证号码，是否有必要公开？如果公开，势必会对司法鉴定人的人身和财产安全构成重大威胁；再有，法庭是否应为司法鉴定人准备专门的座位？笔者一次出庭时曾被安排在被告人的位置，在提出反对意见后，才在旁听席上被安置下来；司法鉴定人因出庭进入法院时，应该享有同律师一样的安检免检权……凡此种种，均缺少明确的规定[3]。
1.3 司法鉴定人在从事司法鉴定活动过程中的人身权利如何保障
尽管从法理上讲，鉴定意见仅是若干种证据形式之一，并不必然成为定案的依据，但从鉴定意见作为一种证据方式所提供的正是法院所缺乏的知识而言，其常常具有支配或左右整个诉讼及审判结果的影响力。双方当事人都想获得对自己有利的鉴定意见。因此，当事人可能用各
种方法对司法鉴定人施加压力，甚至是暴力手段。特别是在刑事诉讼中，由于案件的被告人都是基于严重的社会危害性而被诉，受到惩罚，司法鉴定人作出鉴定意见后，司法鉴定人及其近亲属往往会因为鉴定而受到打击报复，危及自己、家人的安全。据最高人民检察院2007年统计，全国每年发生的证人、举报人致残、致死案件从上世纪90年代每年不足500件上升到现在每年1 200多件[4]，这里的证人包括司法鉴定人。可见，司法鉴定人从事司法鉴定活动往往具有一定的风险性。因此，法律对司法鉴定人人身方面的保护极为重要。但目前我国法律仅对司法鉴定人的人身权利的司法保护作了简单规定，而没有规定相应措施切实保障他们的人身安全，进而导致权利和义务的失衡。为了保证司法鉴定人做出客观、公正的司法鉴定意见，免除司法鉴定人从事司法鉴定活动的后顾之忧，司法鉴定人应享有司法保护权。但是，我国对司法鉴定人出庭作证的保护以及对其近亲属的人身和财产安全的保护力度不够。
具体到本案，有着明显的体现。本案出庭地点是在东北的一个偏远县城，城中宾馆屈指可数，当事人可以很容易地找到司法鉴定人的住处。司法鉴定人只能通过个人关系找到在当地公安局工作的朋友，让他全程陪同。出庭作证后，随他绕开当事人的围堵，迅速乘车离开县城，开往附近的机场。没想到出庭过后没多长时间，当事人就纠集十多位亲朋来到司法鉴定人所在的司法鉴定机构闹事，要求撤回本案的鉴定意见。司法鉴定机构负责人几番解释仍不能劝退当事人的围堵，报警后警察也以当事人并未有攻击行为为由而无法介入，以至于严重地影响了该司法鉴定机构的正常工作。无奈，司法鉴定机构负责人只得以司法鉴定机构的名义给本案主审法院发函，以当事人围堵司法鉴定机构而影响司法鉴定机构正常工作为由要求取消该鉴定意见后，当事人方才罢休。
1.4 司法鉴定人获得鉴定材料的权利如何保障
获得鉴定材料权是司法鉴定得以开展的基础，否则鉴定就会成为无米之炊。司法鉴定人获得鉴定材料权一方面是指司法鉴定人有权要求委托人无偿提供鉴定所需要的检材、样本。司法鉴定人在鉴定过程中如果发现提交的检材、样本不充分或不符合要求的，具有要求委托人补充检材或经委托人同意后直接收取鉴定材料的权利；另一方面，为了保证鉴定过程中所依据的鉴定材料的真实性，用于鉴定的材料可能保存在第三方而不能提交到司法鉴定机构，这时司法鉴定人员就要和案件委托人共同去该机构现场取证，此时应该规定档案保存的第三方须无偿为鉴定取证提供方便。为了司法鉴定顺利进行，在法律中应明确规定司法鉴定人进行司法鉴定时有获得鉴定材料的权利，同时亦应规定，如妨碍司法鉴定人获取鉴定材料的行为有何救济措施。但遗憾的是，我国现行法律对此缺失，仅在一些规章中对此作了笼统规定。因此，司法鉴定人在鉴定过程中获取鉴定资料时困难重重、步履维艰。本案在鉴定过程中就遇到了这样的情况，被司法鉴定人用作比对样本的文件材料保存在某市工商行政管理局的档案中。按相关规定，进行笔迹鉴定，鉴定材料应该提供原件方可进行鉴定。但工商系统也有规定，存放在该局的档案原件不得拿出档案室。这样司法鉴定人员就和该案委托法官约定时间共赴工商局现场取证并进行现场鉴定，但在取证过程中，该工商局工作人员拒绝让司法鉴定人对鉴定材料进行扫描复制，理由是担心会损坏档案。经司法鉴定人多次解释并保证不会破坏该材料后，仍不同意对其进行复制，无奈司法鉴定人员只好付费使用该工商局自行扫描并打印的鉴定材料的复制件。这样无论从材料中字迹的清晰度还是与材料的其他条件都有很大限制。
2 完善司法鉴定人权利保障制度的建议
结合我国司法鉴定人权利保护之现状，借鉴国外的经验，在未来我国司法鉴定人权利保护制度的构建方面应该以全国立法的形式，规定司法鉴定人应享有的权利并规定相应的配套措施。重点加强以下几点：
2.1 提高认识，切实保障司法鉴定人鉴定独立权
司法鉴定独立权是指司法鉴定人在司法鉴定活动中，为了保证鉴定意见的客观性和公正性，独立进行鉴定，实行司法鉴定人负责制，除依法接受法律监督外，不受任何机关、团体、社会组织和个人的干扰的权利。一方面，司法鉴定机构应该独立。司法鉴定机构必须是独立的法人组织，司法鉴定机构相互之间无隶属关系。司法鉴定机构的独立最终是为了保证司法鉴定主体的独立，因此司法鉴定机构应对司法鉴定人主体活动提供必要的条件和保障，并不得干预鉴定意见。另一方面，鉴定活动应独立进行，不受机关、团体、社会组织和个人的非法干扰，诉讼当事人干扰鉴定活动也要承担相应责任。在由数名司法鉴定人进行鉴定的案件中，如果司法鉴定人意见不能统一，则应在鉴定报告上说明不同意见，争议的范围、人数和理由，由法院进行判断和采信。从而改变目前在鉴定实践中下级服从上级、少数服从多数的做法。
司法鉴定人具有司法鉴定独立权关系到司法鉴定工作质量，是司法鉴定工作的生命线。保障司法鉴定工作的独立性，要在充分理解司法鉴定独立性的基础上，结合工作实际，针对存在的问题采取必要措施予以解决，根除影响司法鉴定独立性因素。对有关基本法的修改上应使司法鉴定的启动与举证责任的承担相一致，为保障司法鉴定独立性创造良好的法治环境。这是保障司法鉴定人司法鉴定独立权的希望所在。
2.2 制定细则，健全司法鉴定人出庭作证相关权利的保护
我国现有的一些法律法规大多从宏观上规范司法鉴定人出庭作证，往往比较原则，可操作性不强，且多是规范司法鉴定人的作证义务的，在权利保障方面的确存在不完善之处。偶有规定或措施，也多为笼统表述，实践中很少有可遵循的依据，应尽快完善司法鉴定人出庭作证细则，在强调司法鉴定人具有出庭作证法律义务的同时，切实保证其应享有的权利。如司法鉴定人有庭前准备时间权、获得出庭报酬权，法庭专用席位权，等等，从而切实保证司法鉴定人的权利。利用好的制度鼓励司法鉴定人出庭，为公正的判决提供有力支持。如北京市高级人民法院、北京市司法局《关于司法鉴定人出庭作证的规定（试行）》第五条规定：“人民法院决定司法鉴定人出庭作证的，应当在案件开庭审理五日前以通知书的形式通知到需出庭司法鉴定人所在的司鉴定机构，由司法鉴定机构专门人员在送达回执上签收。”第十五条还规定：“司法鉴定人在人民法院指定日期出庭作证所发生的交通费、住宿费、误餐费和误工补贴等必要费用，由申请方先行垫付，人民法院代为收取，由败诉方承担。”费用标准应由司法鉴定行业主管部门会同物价部门，根据技术成本、鉴定难易程度、当地总体物价水平确定具体的幅度范围。我们还可以借鉴国外的先进经验，如日本《刑事诉讼法》第一百七十三条规定：“司法鉴定人可以请求交通费、日津贴费、住宿费、鉴定费、接受鉴定而需要的费用的支付或者偿还[5]。”
2.3 明确责任，完善司法鉴定人在从事司法鉴定活动中所享有的司法保护权
司法鉴定人所有的司法保护权包括两个方面：一是司法鉴定人对侵犯司法鉴定人独立鉴定的行为、打击报复的行为有权向有关部门进行控告的权利。但目前法律对此没有规定，更没有具体规定由何部门来受理并处理。二是当司法鉴定人在进行鉴定或出庭作证时其本人或近亲属的人身和财产安全受到威胁或侵害时，有获得司法保护的权利。保障司法鉴定人的人身不受侵犯的权利，我国现行法律在此方面的规定较少，再加上有些司法机关工作人员在实际工作中对司法鉴定人的保护意识不强，执行不力，致使司法鉴定人及其近亲属的合法权益受到侵犯时投诉无门。我国立法时应积极创造条件，建立完善司法鉴定人人身保护制度。笔者认为，立法上可以借鉴国外对司法鉴定人、证人的权利保护制度来完善我国对司法鉴定人及其近亲属的法律保护制度，把保护范围从单纯的人身权利、财产权利的保护扩大到对司法鉴定人的名誉权、荣誉权及人格尊严权的保护方面，有些还要进行重点保护。可以根据鉴定活动所发生的具体诉讼阶段来明确实施保护的司法机关，对在保护司法鉴定人及其近亲属方面，失职的单位和个人要追究其法律责任[6]。司法保护权的具体措施为：一方面由公安机关负责司法鉴定人及其近亲属的人身、财产和人格尊严等的司法保护。在诉讼过程中，对司法鉴定人及其近亲属的姓名、住址、单位等应当严格保密；对重大案件和恶性案件的司法鉴定人及其近亲属进行威胁的，公安
机关应予以重点保护，例如24小时严密监控；在法庭审理过程中，公安机关应注重对出庭的司法鉴定人的保护，防止其遭到迫害；对于有证据证明的可能对司法鉴定人生命安全造成重大威胁的，可借鉴英国的做法，采取变更姓名、迁移住所等特殊保护措施。另一方面，对威胁、恐吓、打击报复司法鉴定人及其亲属的行为要严惩。
2.4 准确定位，细化司法鉴定行政部门职责，切实保障司法鉴定人的各项权利
司法行政机关作为司法鉴定的主管部门，除了应该进一步规范司法鉴定工作的管理工作外，还应该找准定位，为司法鉴定提供服务、创造良好的外部氛围。司法鉴定要想在诉讼中充分发挥重要作用，就必须有一系列保障司法鉴定活动正常运行的规章制度，同时也应有一个多部门互相配合的外部环境。司法行政机构应该承担起这个职责，聘请法学专家和权威司法鉴定人，共同制定适合我国国情的一整套司法鉴定规章制度；同时应该出面协调好公安、检察、法院、工商、税务、银行及证券等部门，为司法鉴定的顺利进行提供协调配合。在鉴定投诉中涉及到的诸如司法鉴定人资格、鉴定方法标准使用等非专业技术性的程序问题，司法行政机关可以直接予以答复。如本案鉴定投诉中的后三个问题涉及到司法鉴定人资格、鉴定方法标准等程序性问题，作为司法鉴定行政主管部门完全可以在受理投诉时直接给予答复，没有必要要求司法鉴定机构或司法鉴定人再进行书面答复。这样既节省了当事人的时间，也可以让司法鉴定人有时间进行其他案件的鉴定工作。至于那些司法行政机关核准颁发的司法鉴定资格证，是否需要再让司法鉴定机构附上复印件也有待商榷。
司法鉴定主管行政部门应该细化自身的工作职责，做到不缺位、不越位，有所为、有所不为，理顺行政主管部门和司法鉴定机构和司法鉴定人的关系，即应加强对司法鉴定活动的监督管理工作，又要为司法鉴定工作创造良好的外部环境，这对形成良性有序的司法鉴定制度具有重要意义。
参考文献：
[1] 刘建伟.论我国司法鉴定人出庭作证制度的完善[J].中国司法鉴定，2010，（5）：22-27.
[2] 李德清，龚重新.对保障司法鉴定独立性的思考[EB/OL].（2009-09-16）[2016-03-01].http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx/hub/200909/20090900139760.shtml.
[3] 刘建伟．关于我国司法鉴定人出庭作证的几点思考[J]//何家弘.证据学论坛（第14卷）[C].北京：法律出版社，2008.
[4] 李晓光.最高人民检察院：举报人年受害案1200多件，将推保护新措[EB/OL].（2007-09-24）[2016-03-01].http://www.hnse.com.cn/news/2007/09/24/219162.html.
[5] 宋英辉译.日本刑事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，2000：115.
[6] 沈策，李颖.试论我国司法鉴定人权利保护制度[J].中国司法鉴定.2005，（6）：12-13.
（本文编辑：朱晋峰）
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