房地产开发企业常用三种融资模式的法律风险

房地产开发企业常用三种融资模式的法律风险

【文章导读】房地产行业是一个资金密集型产业，而我国目前房地产企业融资渠道单一，对银行贷款依赖十分高。根据当前银行对房地产企业贷款紧缩的宏观政策，申请贷款的房地产企业自有资金比例不得低于35%。大型房地产企业来的融资渠道较多，而对中小型房地产开发企业来说，除了银行贷款之外，广泛采用房屋预售、施工单位垫资和民间借贷这三种直接融资模式。本文将对中小房地产开发企业这三种常用的融资模式下存在的法律风险进行分析。

【工程垫资融资方式法律风险分析】

所谓'垫资施工承包'是指建设工程的发包方不用预付和按工程进度给付施工承包商工程款,而是作为施工承包商的建筑企业预先垫付一定数额的工程款,带资施工到约定部分,再由发包方进行偿付。

就工程垫资而言，国家相关部委是明令禁止的，特别是政府投资项目中更是三令五申禁止垫资施工。1996年６月，建设部、原国家计委和财政部联合颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，建设方不得要求施工单位带资承包、垫资施工；施工单位也不得以带资承包作为手段承揽工程。2006年，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合下发《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》【建市（2006）6号】，严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设。而最高院的态度则完全不同，其司法解释明确垫资行为的合法性。《最高人民法院关于审理建设工程案件施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工

程欠款处理。”

作为房地产开发企业可否通过施工单位垫资方式进行融资？从法律上来说，房地产开发企业通过这种方式进行融资，实际上是民事法律行为，民事法律行为的基本原则是当事人意思自治，即西方传统法律世界中的经典法谚“法无禁止即自由”。当然，这里的法是全国人大及其常委会制定的法律和国务院的行政法规。从目前的法律、行政法规层面看，对于垫资并没有明确的禁止性规定，所以，从司法层面角度来说，其是参照法律、行政法规来判案的，在法律、行政法规无明确的禁止尾部下，不可能认定垫资行为违法，甚至无效。对于各部委的禁止性规定，实际上属于广义法律中的部门规章，按照合同法关于认定合同无效应以“法律、行政法规为准”的规定，最高院司法解释认定垫资行为是有效行为，是合理合法的。有的开发商担心，如果通过垫资方式进行融资，会不会面临行政处罚甚至项目不能办理竣工备案和房屋销售中的其它行政审批，到目前为止，笔者尚未遇到过因为垫资而导致行政处罚或影响房屋销售的情况。原因有二：一是部门规章无权直接设定行政处罚条款，而按照法律、行政法规处理又没有直接的依据；二是垫资是开发商与施工单位之间的民事行为，如果二者“相安无事”，行政主管部门很难直接进行行政处罚，不予办理相关销售审批备案等行为更无可能性。

另外，在开发商与施工单位之间，还存在着一种工程贷资行为，一般指在项目正式施工前，施工单位借款给建设单位，用于工程施工之外进行支付土地出让金或用于其它用途的行为。对于这种行为，一般按照企业间借贷处理，具体后文再作论述。

【商品房预售款收入融资法律风险】

由于目前我国资本市场发展滞后，除银行贷款外基本没有其他可供选择的融资方式，导致商品房预售实际上成为房地产开发融资的重要手段。据统计，目前开发资金的来源中，

约40%为预售获得的资金。目前预售价格比现售价约低10%-15%。而一些购房者在接受调查时也表示，预售商品房相对于现售商品房存在价格优势，这也是预售制度为一部分消费者所接受的重要原因。通过房地产预售方式进行融资是一种合法的融资方式，使用这一方式得到的融资资金，一般只能用于房地产建设项目本身，而不能用于其它项目或用于归还银行借款等，所以，作为房地产开发企业，必须了解国家、当地房地产行政主管部门对预售款的监管制度。

我国《房地产管理法》第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法律条文笼统地规定了商品房预售资金的用途，但并没有明确规定商品房预售资金监管的主体、监管范围、监管权限、法律责任等。如果开发商将预售资金挪作他用，消费者的利益将得不到保护。因此，建立商品房预售资金的监管制度对于切实保护消费者利益和维护房地产市场秩序来说意义昭然。虽然在建设部出台的《城市商品房预售管理办法》（以下简称“办法”）对预售款的监管也做了规定，但是，一方面因为立法阶位不高，只是部门规章，在具体行政管理措施方面，没有国务院行政法规的支撑法律强制力明显不足；另一方面，该《办法》对商品房预售款的使用仅仅是复述《城市房地产管理法》中的相关规定，对预售款的监管也只作了授权性规定，即“商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制定”，而没有更明确具体、更强硬的专门的管理办法和规定。

从各地的规定来看，对商品房预售款的监督已经取得了实质性的进展。2004年《广东省商品房预售管理条例》施行后，由广州市商品房预售款监督管理小组(设在广州市国土房管理局中介管理所)负责监督管理本市商品房预售款的收存和使用。监管小组必须严格按照《广东省商品房预售管理条例》的具体要求对商品房预售款进行监管。商品房在境内预售，预售款应由开发经营企业委托监管银行代收，且预售款必须按该预售商品房项目工程进度分期收取。监控银行须配合监管小组做好预售款的监管工作，凡在银行开设监控账号并申请办理按揭贷款的预售人，其预购人的首期款必须直接存入监控账号内，银行发

放的按揭贷款也必须划入监控账号内。上海市对这一问题也做了类似规定：开发经营企业进行商品房预售所收取的预售款在竣工前，按专款专用的原则用于该预售商品房项目的有关工程建设，并接受监管银行的监督。开发经营企业发生违反专款专用行为的，监管银行有权提出监管质询，或采取拒付预售款，直至冻结全部预售款等措施。作为房地产开发企业，了解各地对商品房预售款的监管问题，合理使用预售资金，是避免出现通过预售进行融资法律风险的最主要的方式。

从各地商品房预售融资的实际情况看，存在一种以未达到预售条件的“预售”来融资的情况，特别是在房地产市场不甚规范的二、三线城市，这种融资方式使用的相当广泛。从法律上来讲，这种“预售”融资风险较大。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”对于这种“卖图纸”的预售行为，一旦购房人要解除预售合同起诉，且起诉时开发商又未达到预售条件，开发商会面临退还房款的情况。时下，正值国家房地产的调控的敏感时期，房屋价格下行通道已经打开，对未取得预售许可且开始“预售”的房产，会面临较大的合同解除风险，而使得开发商的融资目的不能实现。

【民间贷款方式融资的形式及法律风险】

房地产开发企业借款，其借款对象有个人和企业，按照现行的司法实践，从个人借款与从企业借款在法律上有不同的效力，在此，分别说明：

1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社

等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”司法解释中所指的“有关金融法规”，实际就是指《贷款通则》。基于上述规定，长期以来，司法实务中对企业间的借款合同是一概否定其效力的，即认为企业间借款合同非法，应归于无效。《合同法》生效后，对企业间借款问题有了不同的看法，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”由此，从现行的法律和行政法规看，没有规定企业间借款无效，仅凭中国人民银行的《借款通则》的规定不能认定借款合同的效力问题，故不能当然地认定企业间借款合同属于无效合同。

但是值得注意的是，《合同法》生效后司法实践中并没有认定企业间借款合同是有效的法律行为。所以，对于企业间借款这一融资行为，出借方想拿回借款，只要主张借款合同无效，作为借款方的房地产企业就要归还借款。由于对合同的无效双方均有责任，一般不会要求房地产企业承担利息或其它损失。依据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》：“企业借贷合同，如果双方当事人对借款利息未约定，保护出借人本金，向借款人收缴相当于银行贷款的利息”之规定，保护出借人本金，向借款人收缴相当于银行贷款的利息。此处理结果对借款方来说相当于向银行借款后的结果，而对出借方根本没有进行任何处罚，而司法实践法院收缴借款人利息的作法也极少。

如果开发商从自然人处借款，属于企业与个人之间的借贷关系，按照现行的司法实践是合法有效的。最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》中

指出：“公民与非金融企业之间的借贷属民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”同时，该司法解释又明确了几种无效的企业与个人的借款行为：1、企业以借贷名义向职工非法集资；2、企业以借贷名义非法向社会集资；3、企业以借贷名义向社会公众发放贷款；4、其他违反法律、行政法规的行为。另外，最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条中指出：民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

但是，开发商通过吸收民间借款方式进行融资，有一条非常难控制的“高压线”。按照我国现行《刑法》“非法吸收公众存款罪”的规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，为非法吸收公众存款罪。自然人犯非法吸收吸收公众存款罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。”如某房地产开发商因资金紧张，以宣称将给与高额利息或其他回报的方式直接向公众借款，就属于比较典型的非法吸收公众存款行为。而对于变相吸收公众存款的行为，可能是出售返租式商铺行为、将达不到预售条件的房屋进行预售集资等。实践中上述行为都会被认定为非法吸收公众存款的行为。从刑事司法实践来看，针对这一情况，只有在房地产项目无法开发下去，开发商长期不能归还融资的民间资本时才会爆发。从这一法律条文来看，任何从民间筹集资本用于房地产开发的行为，如不能按期归还，都存在被认定为“非法吸收公众存款罪”的可能。按照相关司法解释，非法吸收或者变相吸收公众存款行为只有具备一定的数额或情节才能构成犯罪。2001年最高人民检察院与公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（下称“《追诉标准》”）第二十四条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单

位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。房地产市场受政府的政策影响较大，项目开发周期长，不确定因素多，一旦项目成为“烂尾楼”，通过民间筹集资本的民间借贷融资不能及时归还的，开发商的直接负责主管人员和其它直接责任人员，将面临受到刑事处罚的风险，这一类案例，在浙江南部及福建有些地区已经屡见不鲜。