江西高院执行局民事执行实务疑难问题解答（一）

江西高院执行局民事执行实务疑难问题解答（一）

1、问：民事执行中被执行人财产不足以清偿全部本息的，清偿顺序如何确定，是否适用合同法解释（二）第二十一条规定的债务抵充顺位原则？

答: 关于计算执行还款本息的顺序问题，当事人有约定的按约定，无约定的按法定。当事人在计算迟延履行加倍利息时，依据最高法院现行司法解释规定，在2014年8月1日以后，被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应适用“先本后息”的清偿顺序原则计算执行付款，即在执行案款不足以清偿全部债务时，应当先支付生效法律文书确定的金钱债务，再支付迟延履行期间的债务利息。但若当事人双方达成调解协议约定先还利息再还本金的，在后续履行过程中，当事人支付部分执行付款时，应按照约定的先扣除利息部分，再扣除本金部分，尚未清偿的本金可以继续计算逾期利息。

其中此处的 “金钱债务”概念与 “全部债务”呼应，需按照一般文义进行解释，即包括所有支付货币欠款的义务，因此无论是借款本金，还是因借款产生的利息，都属于金钱债务的范畴，亦即此处的“金钱债务”包含一般债务利息。而生效法律文书中确定应当收取的案件受理费、申请保全费、申请执行费、评估费、鉴定费、公告费、仲裁费等因诉讼或仲裁所支出的费用，则属于费用的范畴，不包括金钱债务范围内，在计算迟延履行利息时要对这些案件受理费等诉讼或者仲裁费用先行扣除。

另外，虽然一般债务利息与迟延履行利息都属于“利息”的范畴，但是两者在性质、功能等方面都存在重大差异。因此，在计算迟延履行利息时，一般债务利息不包括于基数之内，即一般债务利息不产生迟延履行利息，但是在确定清偿顺序时，一般债务利息应当优先于迟延履行利息即加倍部分债务利息进行偿还。

对于本金与一般债务利息及费用的清偿顺序，我们认为应当依据合同法解释（二）第20条规定的顺序清偿：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。

【分析依据】参见最高人民法院：《重庆钢铁（集团）有限责任公司、雷州市八达电子公司与重庆钢铁（集团）有限责任公司运输合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书》[（2015）执监字第200号]。

依据民事诉讼法第二百五十三条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。2009年5月18日之前法律和司法解释无明确规定,2009年5月18日起施行的《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》，该批复第二条规定，执行款不足以偿付全部债务的，应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息，但当事人在执行和解中对清偿顺序另有约定的除外；2014年8月1日起施行的《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条规定，被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。确立了先本后息的清偿顺序，即在执行案款不足以清偿全部债务时，应当先支付生效法律文书确定的金钱债务，再支付迟延履行期间的债务利息。

关于“金钱债务”的外延分析，参见《最高法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息司法解释的理解与适用》第117页（江必新、刘贵祥主编，人民法院出版社2014年9月版）。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。

2、问：被执行人下落不明，法院拟拍卖或以物抵债的该被执行人房产，现拍卖前需要腾空房产内财产，能否能在司法拍卖裁定中一并裁定强制其腾出房屋，并在拍卖公告中送达？

答：依据最高法院司法解释规定精神，对于人民法院在民事执行程序中决定拍卖或以物抵债的房产，被执行人应当主动腾出房屋，人民法院裁定拍卖成交或以物抵债后拒不腾出的，依法强制执行。由于人民法院作出的拍卖裁定和以物抵债裁定书与腾出房屋的执行通知书均应送达给被执行人，实践中，执行法院为便于操作在司法拍卖裁定书中一并裁定强制被执行人腾出房屋，并不违反法律规定。

【分析依据】 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十条规定，人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。第七条规定，对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。

3、问：建设工程施工合同纠纷判决的执行中，未竣工验收的工程能否直接裁定拍卖？如果不能，应该如何执行？

答：未竣工验收的工程俗称“烂尾楼”，如果其占用范围内的土地使用权属国有出让，该工程系合法建设，只是因资金短缺等因素无法续建，该工程及其占用范围内的土地使用权完全可以执行，只是不能改变土地用途和建设规划；如果“烂尾楼”占用范围内的土地使用权属国有划拨或集体建设用地，该工程系合法建设，只是因资金短缺等因素无法续建，由于该土地使用权执行收到限制，参照划拨土地及集体所有土地方法处理。如果“烂尾楼”占用范围内的土地使用权属国有出让，该工程虽符合该区域的整体规划，但未经建设主管部门审批而被勒令停建。这种情况，只有受让人能补办该工程建设相关审批手续，该工程及其占用范围内的土地使用权才能执行。

【分析依据】 土地管理法、规划法、房地产管理法

4、问：债务发生在夫妻关系存续期间，执行依据确定夫妻一方为债务人，但未明确债务性质，配偶以查封房产系夫妻共同财产为由要求解封，是否应按照执行异议、复议程序处理？该被执行人名下的财产份额依法应当如何执行？

答：对2017年3月1日前（即最高法院追加变更规定出台之前）已作出生效判决、只确定夫妻一方为债务人且未明确债务性质的案件，可以在执行程序中审查确定究竟按个人债务还是夫妻共同债务执行，但必须保障债务人配偶的程序权利。最高法院追加变更规定出台之后判决的案件，由于该司法解释明确了将直接追加配偶排除在外，不能直接追加或变更配偶为被执行人，因此一般都应当按代位权诉讼程序处理。

对于发生在夫妻关系存续期间的债务，如果债务人的配偶对属夫妻共同债务没有异议，

执行机构经审查也不存在应当认定为个人债务的情形，就可以执行夫妻共同财产（包括配偶名下的夫妻共同财产），夫妻共同财产经执行仍不足清偿的，可以执行债务人配偶的个人财产。如果债务人的配偶以该债务并非夫妻共同债务或者对登记在其名下的财产是否系共同财产或财产份额提出异议的，应按照《民事诉讼法》第227条的规定办理。异议人或者申请执行人对执行机构审查异议所做出的裁定不服的，案外人或者申请执行人可以依法提起执行异议之诉。

该被执行人名下的财产份额可以通过共有人协议分割共有财产，并经债权人认可；共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的方式处理。

【分析依据】 1、关于程序上的救济途径。2012年6月，最高人民法院执行局给山东高院《关于能否在执行程序中确定夫妻共同债务的答复》（[2012]执他字第8号）认为，是否为夫妻共同债务的问题属于实体问题，在涉案生效判决并未明确的情况下，不应通过执行程序直接确定为夫妻共同债务。最高人民法院院长信箱《关于撤销“婚姻法司法解释（二）第24条的建议”的答复》以及最高人民法院审判委员会专职委员杜万华也持同样的观点，认为应当给予债务人配偶利用一审、二审和审判监督程序维护自己合法权益的机会。但是，最高人民法院[2014]执监字第106号执行裁定书中认为，对于属于共同债务的事实比较清楚，配偶另一方争议不大的，可以在执行程序中直接推定为夫妻共同债务，并执行夫妻共同财产、配偶（包括已离婚配偶）个人财产。但对于事实比较复杂、配偶另一方争议较大、难以对债务性质作出简单推定的，应通过审判程序审查确定。这类案件中鉴于仅通过执行异议、复议程序进行审查，对异议人的程序权利保障不够充分，故以不通过复议程序对是否属于夫妻共同债务作出最终判断为宜，而应当根据案外人异议的程序，由配偶另一方提起诉讼进行救济。此外，最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥（当时还兼任最高人民法院执行局局长）在2016年1月9日全国法院执行工作经验交流座谈会总结讲话中认为：“执行依据未明确债务为夫妻一方个人债务的，如果债务发生在夫妻关系

存续期间，配偶不能证明非夫妻共同债务的，可以推定为夫妻共同债务，并可以直接执行夫妻共同财产、配偶（包括已离婚的原配偶）的个人财产。配偶有异议的，可以根据民事诉讼法第二百二十七条的规定进行救济。2、关于夫妻共同财产处置方式及程序。最高法院《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条规定：对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。

5、问：《终本规定》第十条中，案件终本后，突然发现被执行人财产的紧急情况下需要采取查封扣押冻结等控制性措施的，执行裁定书如何立案号？第十六条第二款规定的变更、追加请求，执行裁定书应如何立案号？

答：案件终本后，突然发现被执行人财产的紧急情况下需要采取查封扣押冻结等控制性措施的，无论是依申请还是依职权决定查封、扣押、冻结的执行裁定书，均应编制 “恢执”字号。

【分析依据】 《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第九条规定，终结本次执行程序后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以向执行法院申请恢复执行。申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制。执行法院核查属实的，应当恢复执行。第十条规定，终结本次执行程序后，发现被执行人有可供执行财产，不立即采取执行措施可能导致财产被转移、隐匿、出卖或者毁损的，执行法院可以依申请执行人申请或依职权立即采取查封、扣押、冻结等控制性措施。

6、执行程序中发现执行依据确定的给付内容并不明确，如何处理？

答：已经受理的执行案件，发现执行依据内容不明确的，执行机构在执行程序中可以结合执行依据文义，审查确定其具体给付内容。执行程序中无法确定给付内容的，则应当提请生效法律文书的作出的裁判机构结合案件审理期间查明的情况，对不明确的执行内容予以补正或者进行解释说明。

【分析依据】 《金某与王某民间借贷纠纷执行申诉案执行裁定书》（最高人民法院[2015]执申字第52号）（载《执行工作指导》2016年第1辑（总第57辑），国家行政学院出版社2016年版）。在最高人民法院对遵义市民生房地产开发有限公司与杨光军等执行异议纠纷案作出的[2014]执申字第33号执行裁定书中，同样强调：在当事人对执行依据判项存在不同理解的情况下，执行部门应当先行征询终审法院民事审判合议庭意见，请其对争议事项作出正式解释，再依据该解释实施执行行为，而不应由执行部门对存在巨大争议的民事判项迳行作出解释。

忠实遵守执行依据进行执行，可以说是执行程序的基本原则。执行中，发现执行依据内容不明确的，执行人员应运用文义解释、系统解释、目的解释等方法来确定其具体给付内容，若仍无法确定的，则应提请执行依据作出的裁判机构解释说明，在此期间，执行程序应当暂缓执行。如裁判机构无正当理由不予补正说明，或经解释说明仍不能明确的，根据《执行规定》第18条第1款第（4）项之规定精神，应裁定驳回执行申请。

7、问：被执行人下落不明的，评估报告是否必须公告送达？

答：关于评估报告的送达，最高人民法院[2002]执他字第14号批复明确：评估报告未送达给有关当事人，并不影响依据评估报告确定拍卖、变卖的价格。鉴于目前被执行人

借逃避送达拖延执行的情况非常普遍，为了提高执行效率，维护申请执行人的合法权益，对评估报告可以采取请被执行人的近亲属转交、张贴在被执行人所在的自然村或小区公共活动场所、邮寄至生效法律文书载明的被执行人住所地等方式送达，无须公告送达。

【分析依据】《最高人民法院关于案件执行中涉及有关财产评估、变卖等问题的请示的复函》（[2002]执他字第14号）。

8、问：执转破的决定书按照什么样板作出？

答：执行法院作出移送决定后，应当向受移送法院出具《移送执行案件破产审查决定书》，因此，执转破案件的决定应以决定书的形式作出。移送本院立案部门审查立案的，可以移送函的形式进行移送。

【分析依据】依据《最高人民法院关于执行案件已送破产审查若干问题的指导意见》第10条第（1）项规定。

9、问：执行中决定罚款、拘留的，是否一律立“司惩”字号，如果立“司惩”字号，是否应当另行立案执行该决定书？如果不用另行立案，如何以“司惩”字号装卷？

答：罚款、拘留是人民法院在诉讼程序或者执行程序中采取的强制措施形式，应当采用决定书的形式。对该决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议，复议期间不停止执行。因此，罚款决定书和拘留决定书应当直接采用该案诉讼案号或执行案号，无需另行立案，也无需另行装卷。当事人申请复议的，应采用“司惩”字号。

【分析依据】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十六条第三款和《最高人民法

院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十条第（四）项规定。