关键词：监视居住；存在问题；完善建议 一、监视居住制度概述
监视居住是司法机关责令犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中，未经批准不得离开住处或指定的居所，并对其行动加以监视，保证随传随到的一种刑事强制措施。 监视居住不剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由，有助于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，既可以保障刑事诉讼的顺利进行，又可以降低司法成本，最大程度地实现司法程序公正和实体公正。
除德国、意大利等少数大陆法系国家外，大多数国家没有规定监视居住制度，我国1979年颁布的第一部《刑事诉讼法》有规定监视居住制度，1997年《刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）出台前，关于监视居住制度已有存废之争，但考虑到我国国情的客观需要，最终仍予以保留，当前在刑诉法再修改讨论中，学界对监视居住问题仍然争论不休，其中保留说认为监视居住介于取保候审和拘留之间，属于缓冲机制，有存在的客观需要。 特别是当前流窜作案、异地作案增多，犯罪嫌疑人、被告人往往不能提供保证人或保证金，无法取保候审，司法机关如无法把握对犯罪嫌疑人、被告人是采取取保候审还是拘留时，可以适用监视居住［1］。 取消说认为监视居住制度定位模糊，操作困难，要么异化为变相羁押，要么使犯罪嫌疑人、被告人放任自流，形同鸡肋，用之麻烦、弃之可惜，处境尴尬，已无存在的必有［2］。 笔者认为监视居住制度虽存在诸多问题， 但利大于弊，有保留的必有。 至于监视居住制度本身存在的问题可以通过立法进行修改和完善。
二、监视居住制度存在的主要问题
（一） 刑诉法关于监视居住制度的立法定位不清晰，没有明确监视居住措施是逮捕的替代机制还是取保候审的补充措施监视居住是取保候审和逮捕措施之间的缓冲机制，从法理上说，其对人身自由的限制强度、监控强度均大于取保候审，小于逮捕。 监视居住不仅用的条件不同于取保候审和逮捕，而且对于违反法定义务的情形，适用罚则也有轻重不同。 被取保候审人如果违反法定义务，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌
作者简介：张禄兴，男，福建古田人，福建广播电视大学法学副教授。
疑人、被告人具结悔过、重新交纳保证金或者监视居住、予以逮捕。 而被监视居住人如果违反法定义务， 情节严重的，则予以逮捕。 现行刑诉法规定监视居住与取保候审适用相同的条件，显然是不合理的。 由于立法上没有明确界定监视居住和取保候审各自的适用范围，在实际操作中司法机关可以任意选择强制措施，同样的情况有的适用了取保候审，有的则适用了监视居住。 采取何种强制措施本来应与犯罪的轻重及行为人的社会危害性相适应，在同样的情况下随意选择不同的强制措施，不仅侵害了被监视居住人的人身权利，还破坏了法律的统一性和严肃性。
（二） 刑诉法关于监视居住执行场所的条文规定语焉不详，容易产生歧义，实践中不易操作刑诉法规定犯罪嫌疑人、被告人未经执行机关批准不得离开住处，无固定住所的，未经批准不得离开指定的居所。 这是刑诉法关于监视居住执行场所的规定，但其中“住处”、“住所”和“居所”的外延无法界定，到底是指犯罪嫌疑人、被告人所居住的市县，还是指犯罪嫌疑人、被告人所居住的房屋，在司法实践中很难把握。 如果理解为未经执行机关批准不得离开自己居住的市县，则监视居住混同于取保候审。 如果将住处、居所仅理解为居住的房屋，监视居住又不免有拘留之嫌， 而这种对犯罪嫌疑人、被告人的监视居住又不能象拘留那样判刑之后折抵刑期，因此难以保证犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权利。
而对犯罪嫌疑人、被告人“指定的居所”一词也有争议，刑诉法第57条规定，监视居住的场所是犯罪嫌疑人、被告人的住处，对无固定住处的，在指定的居所执行。 实践中由于理解不同，有些侦查机关将监视居住场所分别设在招待所、办案点、行政拘留所等。 被监视居住人关押在这些指定的居所内，由警察看守。 还有些侦查机关将无固定住处的或者虽有住处， 但住处离办案机关较远的犯罪嫌疑人、被告人送到监视居住点执行。 这种做法实际上是变相拘禁，严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。
另外，实践中犯罪嫌疑人、被告人的住所往往不是“单身居住”，而是“混合居住”。 单身居住好理解，所谓混合居住是指犯罪嫌疑人、被告人与第三人居住在同一住所。 如配偶、父母、子女等。 刑诉法对监视居住没有区分“单身居住”和“混合居住”两种居住事实，而统称为“居住”，即凡是犯罪嫌疑人、被告人在所在地有固定住所，符合监视居住条件的都可以被监视居住。 在立法上虽然没有剥夺犯罪嫌疑人、被告人的居住权，却忽视了“混
作者简介：张禄兴，男，福建古田人，福建广播电视大学法学副教授。
合居住”中的第三人的存在，侵犯了第三人的合法权利。
（三） 刑诉法关于监视居住适用对象的规定与公检法的相关规定不统一，影响法律的统一性和严肃性
目前我国规定有关监视居住适用对象的既有《刑事诉讼法》，又有最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》），还有公安部的《程序规定》，但三者对监视居住适用对象的规定范围不同，宽严不一。刑诉法关于监视居住适用对象有二：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。
《解释》关于监视居住的适用对象有三：（一）可能判处管制、 拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的；（三）应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。
《程序规定》关于监视居住的适用对象则有七：
（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取监视居住，不致发生社会危险性的；（三）应当逮捕的犯罪嫌疑人患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己未满一周岁的婴儿的妇女；（四） 对拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件的；（五）提请逮捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议、复核的；（六）犯罪嫌疑人被羁押的案件，不能在法定期限内办结，需要继续侦查的；（七）移送起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议、复核的。刑诉法属于基本法律、最高人民法院的《解释》属于司法解释，公安部的《程序规定》属于规章，《刑事诉讼法》对监视居住的适用对象规定仅有二种情形，而最高人民法院的司法解释增加了第三种适用对象，公安部的《程序规定》作为部门规章却把监视适用对象扩充为七种情形，这与《立法法》规定相违背，因为《立法法》规定限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律作出相应的规定。 所以最高人民法院的《解释》和公安部的《程序规定》关于监视居住的适用对象规定显然有扩大解释之嫌。
（四） 刑诉法没有对监视居住对象的限制和监控措施作出具体规定，导致实践中司法机关各行其是监视居住的特点是对犯罪嫌疑人、被告人的行动自由进行———定限制，但是对被监视居住人的人身自由限制强度和活动范围大小， 没有法定标准，范围大了，无法监
作者简介：张禄兴，男，福建古田人，福建广播电视大学法学副教授。
视，等于放任自流;范围小了，则成了变相羁押。 有的司法机关执行监视居住时，将犯罪嫌疑人、被告人集中于特定场所，派人轮流看管，同吃同住，昼夜监视，犯罪嫌疑人、被告人不得外出，成为变相监禁;另外，刑诉法没有就监控措施作出具体规定，对被监视居住对象进行监控的程度如何，是否可以使用监听之类秘密侦查手段等，现行法律、法规均未作详细的规定。 公安部《程序规定》规定 “公安机关根据案情需要可以暂扣其身份证、机动车（船）驾驶证件”。 我们姑且不论该规定是否有扩大解释之嫌，仅扣押了身份证也难起真正的监控作用。
（五） 刑诉法关于监视居住期限的规定与公检法的相关规定前后矛盾刑诉法规定监视居住的期限最长为六个月，这六个月是指公检法三机关监视居住的期限总和，并不是每一个执法机关的最长期限。 但目前公检法的解释和规定，却规定各机关各自均有权使用最长期限，每个环节必须重新办理监视居住手续，重新计算监视居住期限。 这样监视居住的最长期限则长达十八个月。 如最高人民法院的《解释》规定人民检察院、公安机关已对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住，案件起诉到人民法院后，人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续。 取保候审、监视居住的期限重新计算。 此规定明显与刑诉法规定监视居住的期限最长为六个月矛盾。
（六） 刑诉法关于监视居住的监督机制规定不明确，导致执法主体混乱，法律责任不明刑诉法规定公检法各自拥有监视居住决定权，这种决定权是一种自由裁量权，因为缺乏检察机关有力的法律监督，具有不透明性，极有可能导致权利滥用，而且适用监视居住时公检法三机关之间不能互相衔接和制约，容易各自为政。 监视居住作为一项刑事强制措施，刑诉法规定只有公安机关才有执行权，其他人员均没有执法权。 但是在具体执行监视居住过程中，由于警力紧张等原因，一些公安机关往往把执行监视居住的职责交给协警员、联防队员甚至发案单位执行，使监视居住徒有形式。 还有些公安机关作出监视居住决定后， 往往敷衍了事，把法律文书送到执行派出所就万事大吉，而派出所对被监视居住人的案情不了解，对被监视居住人的行为及表现不掌握，往往疏于监控，导致监而不审，监而不侦问题普遍存在，一旦犯罪嫌疑人、被告人脱逃或有其他违规行为，责任无法追究到具体人。此外，我国实践中存在以“双规”“双指”取代侦查的中国特色的怪现象。 “双规”“双指”是变相的
作者简介：张禄兴，男，福建古田人，福建广播电视大学法学副教授。
监视居住，作为非侦查机关的纪检部门实际上行使侦查机关的权力，这种屡试不爽的做法虽弥补了刑事强制措施规定的不足，有其存在的客观基础，但从本质上看，党纪代替了国法。 法制社会中长期出现这种党政行为代替司法行为的现象显然不正常。
三、完善监视居住制度的建议
针对监视居住立法上存在的问题，笔者认为应当对症下药，从立法上进一步修改和完善。 （一）从立法上统一监视居住的适用对象，区分监视居住和取保候审不同的适用条件和对象
首先，应明确区分监视居住与取保候审两种强制措施的适用范围，对取保候审、监视居住的适用对象作出准确界定，不能把监视居住视为取保候审的一种特殊形式。 建议规定对过失犯罪的犯罪嫌疑人、被告人原则上均可适用取保候审，对有组织犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、故意杀人犯罪等主观恶性大的案件的犯罪嫌疑人、被告人以及在取保候审期间曾经有过脱逃行为的犯罪嫌疑人、被告人不能适用取保候审。 在立法上将公安部《程序规定》中的七种情形确定为监视居住具体适用对象，同时将职务犯罪嫌疑人列作特殊的监视居住对象，以解决实践中纪检部门“双规”“双指”取代侦查的违法问题。 其次，规范取保候审、监视居住的适用条件，把取保候审的适用条件规范为“不致继续危害社会”及“不能在法定期限内办结”等情形。 把监视居住的适用条件规范为附条件的 “刑拘适用条件”、“逮捕适用条件”，即除符合刑拘、逮捕条件外，还应同时有“患病不宜羁押”、“证据还不充足”及“不能在法定期限内办结”、“不能提供保证人或交纳保证金,无法取保候审”等情形。 刑诉法对符合取保候审条件的“应当”适用取保候审、符合监视居住条件的“应当”适用监视居住，删除“可以”、“可能”等或然性词语，同时对“社会危险性”的标准作出限制性规定，确保司法机关的可操作性。
（二）在立法上明确界定住所和居所的范围，并增加规定监视居住的地点为了保障法律的严肃性和统一性，对“住处”应界定为犯罪嫌疑人、被告人在办案机关所在市县内经常和连续居住的合法房屋;对“居所”应界定为办案机关在本市县内为没有固定住处的犯罪嫌疑人、被告人指定的生活居住的房屋;“住处”、“居所”的空间范围,限于生活居住的房屋之内的空间。［3］同时建议增加规定监视居住的地点, 并对监视居住的地点进行具体的界定。 在
作者简介：张禄兴，男，福建古田人，福建广播电视大学法学副教授。
监视居住的地点上增加“专门场所”,与犯罪嫌疑人、被告人的住处、指定的居所并列规定在一起, 作为可以执行监视居住的地点。 对犯罪嫌疑人、被告人的住处、居所或专门场所的范围，应界定在办案机关所在的市县之内;同时应将其空间范围界定为被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人所生活居住的房屋之内。 因此建议在刑诉法第51条的基础上，增加一款“犯罪嫌疑人、被告人在所在地没有单身居所或单身居所不适合监视居住的，在公安机关指定的专门场所执行”。［4］
（三）在立法上适当缩短监视居住期限刑诉法第58条“人民法院、人民检察院和公安 机关对犯罪嫌疑人、被告人监视居住最长不得超过六个月。 ”这里用的是“和”而不是“或”。 因此该期限不应扩大解释为三个机关可以适用三次。 刑事诉讼包括侦查、起诉、审判等诉讼阶段，该期限是指三机关累计的期限。 对在案件的前一阶段司法机关采取监视居住已达到期限的，下一阶段的司法机关不得再行使监视居住， 监视居住期限届满后自动失效。现行刑诉法规定监视居住的最长期限为六个月,期限太长，这么长的期限内犯罪嫌疑人、被告人不能离开住处, 其严厉程度不亚于完全剥夺被监视居住者人身自由但期限相对较短的拘留、逮捕。 同时缩短监视居住期限也可以解决目前我国警力和经费不足的问题，避免监视居住时间过长警察与被监视者之间产生感情积淀或思想松懈。［5］建议将现行法律规定的侦查、起诉和审判三个阶段各六个月的监视居住期限, 修改为侦查阶段三个月,特殊情况下可延长一个月;审查起诉阶段为一个月,特殊情况下可延长半个月;审判阶段的第一审程序和第二审程序均为一个月, 特殊情况下都可延长半个月,这样既可满足办案的实际需要,又可提高办案效率，还可以防止以监视居住代替刑罚。［6］
（四） 在立法上完善被监视居住人的救济手段和保障制度刑诉法对监视居住制度缺乏相应的救济条款，对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的人身权利受到侵害时如何进行救济，没有具体的法律规定。 最高人民法院已经明确监视居住不属于行政诉讼受案范围所列行为，公民对此不服起诉的，人民法院应裁定不予受理；同时刑诉法对实施监视居住的保障条款不完备，缺少追责条款，无法保障监视居住合法有效实施。 而《国家赔偿法》也只把“错拘”“错捕”列入国家赔偿范围，违反规定使用监视居住侵害被监视居住人合法权利则没有列入国家赔偿范围。 针对上述问题，应当从立法上完善被监视居住人的司法救济措施， 明确规
作者简介：张禄兴，男，福建古田人，福建广播电视大学法学副教授。
定被侵害者的申诉权，并将检察机关作为监视居住的申诉受理机关，规定相应的申诉处理程序。 同时，对违法适用监视居住措施的部门和责任个人也要明确相应的法律责任。强化检察机关的法律监督作用，赋予被监视居住人对指定监视居所和监视方法不当提出的申诉权，为监视居住的正确实施提供法律的保障。
（五） 在立法上将监视居住的决定权和执行权分离，公检法各司其职建议在立法上将监视居住的决定权和执行权分离， 规定监视居住的决定权由检察机关行使，执行权由公安机关行使，同时，人民法院对检察机关作出监视居住的决定具有变更权。 公检法三机关分工负责、各司其职、互相监督、互相制约。 公安机关在案件侦查中， 需要对犯罪嫌疑人监视居住的，应当提请检察机关审查批准后再执行。 检察机关对提请逮捕的犯罪嫌疑人认为符合监视居住条件的，予以批准；发现变更为监视居住不当的，应依法予以纠正。 检察机关对侦查环节适用的监视居住措施进行监督，及时发现和纠正监视居住中的违法问题。
注释：
［1］陈光中，张小玲：《中国刑事强制措施的改革和完善》，《政法论坛》2003（5）第129页。
［2］ 张东红， 叶阳：《监视居住的存废尴尬和解决思路》，《上饶师范学院学报》2003（4）第31页。
［3］ 钱雪棠：《论监视居住的适用及完善》，《中国人民公安大学学报》2005（5）第28页。
［4］ 马聪：《我国监视居住制度的探析》，《湖南公安高等专科学校学报》2006（6）第71页。
［5］杨旺年：《关于监视居住几个问题的探讨》，《法律科学》2001（6）第120页。 ［6］薛涛，罗志华：《论监视居住制度的完善》，《黑龙江政法管理干部学院学报》2007（3）第97页。
作者简介：张禄兴，男，福建古田人，福建广播电视大学法学副教授。
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