日耳曼习惯法提纲

日耳曼习惯法

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在英语中，习惯法被翻译为unwritten law,也就是不成文法，《韦伯斯特词典》中解释为：“习惯法是成立已久的习惯，是不成文法，因公认既久，遂致其发生效力”。习惯法在所有的民族早期中几乎都出现过，而最具影响力的就是日耳曼人的习惯法。日耳曼人的习惯法，特别是盎格鲁撒克逊人的习惯法最终与罗马法和教会法相结合形成了极为强调“判例”的英美法系。

一、 早期日耳曼社会及习惯法：

关于日耳曼人的历史文献，在凯撒的《高卢战记》（公元前100～前44）、塔西佗的《日耳曼地方志》（约公元55～约120）中都有记载，早期日耳曼人以从事狞猎、畜牧为主，长期过着氏族公社制生活。由于畜牧与征战，日耳曼人不擅于农耕而是好战，视战争为“荣誉”之事，奉行着“能以流血获取之物决不以流汗得之”。所掠获的战利品用抽签的方式分配。氏族部落遇到重大问题交由部落首领组成的议事会或部落成员组成的民众大会讨论决定。部落成员的行为主要依赖口耳相传的部落习惯以及民众大会制定的规则来调整，这些习惯和道德规范没有很明显的区别，各部落习惯虽有所不同，但基本上大同小异。日耳曼法初期适用法律的“属人主义”，部落成员不论居于何地一律适用本部族法律，而外部族人即使居住在本部族所在地区，也不受该部族法律保护。这一原则起源于原始公社时期的氏

族制度，以血缘划分居民，氏族、部落习惯只适用于本氏族、部落成员。日耳曼法非常注重形式，例如土地所有者要通过递交树枝、草根土或帽子和手套的形式来表明赠予土地。在刑事审判中，还常常实行神明裁判，用水与火判断嫌疑人是否有罪。

公元一世纪初期，日耳曼人的这种氏族制度己开始解体。氏族内部产生了阶级分化，按日耳曼部落习惯，社会成员一般分为四个等级:贵族、自由人、半自由人和奴隶，民众大会也逐渐为贵族所左右。在入侵罗马前人民大会是真正的权力机关,由全体自由人组成，同时也对习惯法具有最终的解释权，决定一切重大问题、进行审判和履行宗教仪式；侵入罗马后，其作用不断下降，且日益被下级军事首长和新的贵族所控制。

二、征服罗马后成文法典的编撰：：

日耳曼的习惯法在其长期的演化过程中，已经培育出一种活生生的、超越了这种法律本身的重要的政治与法律传统和制度积淀，并且成为塑造人们的精神品质、决定人们的价值观念的一种内在的价值因素。也可以说，习惯法的精神已经渗透到了日耳曼人灵魂的深处。征服西罗马之后，日耳曼人的社会经济生活发生着巨大的变化，文化上，落后民族统治着先进的民族，政治上也面临许多新的问题，比如说协调与被征服地区的居民关系、调整各部族原有的习惯与基督教教义关系等。为了解决诸如此类的问题，同时，也受到基督教以及罗马法典编纂的传统的影响，日耳曼人在建立“蛮族国家”的同时，各部族就以部族习惯为基础编纂成文法典，历史上将这类法典称之为“蛮族法典”。如5世纪末西哥特王国的《欧里克法典》、5世纪末6世纪初法兰克王国的《萨利克法典》和 7世纪伦巴第王国的《伦巴第法令集》等。在这些法典中以五世纪末六世纪初法兰克王国的《萨利克法典》最为著名，因为日耳曼人非常落后，几乎没有文化，“蛮族法典”是在罗马法学家和教会神职人员的帮助下完成的，所以大多数“蛮族法典”都是用拉了文写成的。这些成文法典的编纂是从搜集、整理习惯法开始的，可以说是习惯法的汇编，在其间再加上为数不多的国

王命令，法典中也并没有规定社会成员所应遵守的一般规则，而只是记载了一些具体案件的判决，因而很难具有更为普遍的法律效力。

日耳曼王国建立后，统治着比他们文明程度高的罗马人和其他异族，于是在法律的适用方面继承着“属人主义”的原则，就是对日耳曼人使用日耳曼法，对被征服的罗马人则使用罗马法，这样一方面可以保存日耳曼人自身氏族制度时期的习惯，另一方面也是为了缓和民族矛盾，增强法律的效用。在罗马法和日耳曼习惯发生冲突时，适用日耳曼法。但是，这种“二法并存”的属人主义的法律制度无法解决同一地域、不同种族的人所遇到的法律问题。因此，不可避免地发生“法律冲突”。在遇到此种问题的时候，国王不得不发布一些“法令”，来对案件进行裁决。法律冲突给人们日常生活带来很大不便，各种族人民在长期交往和相处过程中，也逐渐寻找到了一系列解决冲突的共同原则或旧例。例如，关于赎罪金和损害赔偿金的决定，采用依被害人的出生地法为准的原则。在订立契约的问题上，双方当事人所承担的法律责任各依其自身的出生地法。在监护问题中则采用被监护者的法律，继承则依被继承人的部族法。公元7世纪，日耳曼各王国深感“二法并存”的法律制度不利于社会经济的发展和政治秩序的稳定，试图通过立法改革，在日耳曼国家之间共同确认法律原则的基础上推行一种“共同法”体系，西哥特王国就曾多次修订适合于罗马人和哥特人的统一法律。到了公元8世纪中期，加洛林王朝建立，查理曼为了进一步巩固自己的王权提出了用王室法令取代部落的“公约”，并正式废止民众大会的立法权，由“贵族会议”和“法律智人团”参与立法活动。这样立法权就直接控制在了国王手中。

三、 习惯法的特点：

用美国政治思想史学家萨拜因的话来说，在日耳曼人的观念中，法律并非日常生活之外的某种强制性约束，它们本身就构成了生活的一个有机组成部分，就“像是缭绕的大气，从天上一直延伸到大地，深入人与人的关系的每一个角落。”习惯法带有原始法律原则的特

征，大多数学者也同意，习惯法只有发展到成文法的阶段才可以具有公开性、普遍性与可预见性的特征。

首先是没有立法者。在日耳曼人的法律中，并非某个或者某些立法者制定的规则，而是从远古流传下来的各种习俗与惯例构成了法律规范的主体部分。与此同时，法律被认为是在这些法律管束之下的人民的共同财产，它们世代相传，并且在社会生活中不断地被发现和重新发现。也就是说，在日耳曼法体系中完全排除了立法者的概念，各种习俗被认为是由神为人们所制定，并且经过漫长的时间流传下来的。如伯尔曼所说：在日耳曼法的传统中，“法律不是由中央当局自觉地制定或重新制定的东西；虽然可能偶尔也有立法，但绝大多数法律是某种产生于社会共同体的行为模式和行为规范、产生于它的社会习俗和社会惯例的东西。另外，在这种类型的法律秩序中，习惯并不受法学家有意识的、系统的和持续不断的理性检查。习惯是那么地神圣，以致于它还可以不仅是神圣的；它简直受到了绝对的和不容置疑的尊重。”①这样，从逻辑上说，人们便只能适用和解释各种具有法律效力的习惯，而没有立法与废除法律的可能。虽然从5世纪开始各日耳曼国家都不同程度地进行了一些法典的编撰工作，但日耳曼法作为习惯法的基本特征却没有出现任何根本性的变化。人们所做的，实际上只是对各种习俗、惯例与判例的收集、分类与整理，因此这种编撰工作并不是真正意义上的立法。另外，直到10世纪以后英国出现普通法体系为止，日耳曼法在实施过程中通过解释进行执法的特点与司法过程中的地域性特点也没有出现什么变化。

日耳曼法体系的这样一种特点使法律具备了超越权力的特性。欧洲中世纪时期人们的普遍观念是，“国家本身并不能创造或制定法律，当然也不能够废除法律或违反法律，因为这种行为意味着对正义本身的否定，而且这是一种荒谬之举，是一种罪恶，是对唯一能够创造法律的上帝的背叛。”②日耳曼法的这种特点对于整个西欧地区的法律理论与实践都有

①②

伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，第98页。

O.Vossler，“Studies zur Erklarung der Menschenrechte”，Historische Zeitschrift，CXLII（1930），s.512.

影响，它通过国王的加冕誓词、以及国王与贵族们达成的各种协议一再体现出来。在这些文献中都有对权力的制约和限制，这种传统可以一直追溯到塔西坨在《日耳曼尼亚志》中曾经加以描绘的古代日耳曼法。

其次是通过对原有的法律与判例的解释产生新的法律。虽然日耳曼法传统中没有立法者的概念，但这并不等于说这套法律体系在历史中就处于一种僵化不变的状态。日尔曼法的演进过程是一个使旧法律适用于新情况的发展过程，在法律的执行过程中，法官们可以通过对传统和习俗进行新的解释而使之适用于以前未曾遇到过的情况，他们在决定选择什么样的习惯与判例、以及在需要的情况下对这些习惯如何解释方面具有一定的自主权。由于从原则上说任何一次新的司法解释都有可能成为以后的司法判决的先例而被援引，因此法官的这种司法解释就具有一种立法的性质。正是这一特点使日耳曼法能够在保持了一种很强的历史连续性的同时，又缓慢地随时间而发展。

第三，注重形式和程序。日耳曼法在其早期阶段具有强烈的仪式因素，正当程序是司法过程中的一个基本要求。也就是说，人们判断一件司法审判是否公正，不仅看它的结果如何，而且更重要地是要看它的程序是否符合既定的规范。这样我们就可以理解在《萨利克法典》中所规定的臣服、受封、财产转移、婚嫁等等法律事件所要经过的形式和程序了。甚至在现代，英美法系的法庭上律师法官们所戴的假发套也证明了这一点。

参考文献：